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by 정동근 변호사 Aug 16. 2023

[부당이득변호사] 비채변제와 부당이득

1. 원칙: 부당이득반환청구의 허용

가. 부당이득반환청구 허용여부

넓은 의미에서 비채변제란 채무가 없는데도 변제로 급부하는 것입니다. 이중 채무가 없는데 채무자로서 변제하는 것을 협의의 비채변제라고 합니다. 변제자가 특정 채무에 대한 변제로서 급부를 하였으나 실은 채무가 존재하지 않았다면 일반적으로는 부당이득반환청구권이 발생합니다.

나. 부당이득반환청구 성립 요건

비채변제인 경우 부당이득반환청구권이 성립하기 위해서는

① 변제행위 당시에 채무가 존재하지 않을 것

② 변제로서 급부하였을 것

③ 변제자가 변제 당시에 채무 없다는 것을 알지 못하였을 것

이 요구됩니다.

이때 채무가 없다는 것을 알아야 하는 주체는 반환청구권자입니다. 따라서 제3자가 제3자로서 변제한 경우 채무자가 아니라 제3자가 채무가 없다는 것을 알아야 합니다.

채무가 없는 것을 알았는지 판단하는 기준시기는 급부 실행 당시입니다. 따라서 급부 후에 채무가 없다는 것을 알았더라도 반환청구를 할 수 있습니다.

다. 증명책임

채무가 존재하지 않는다는 사실은 부당이득의 일반 성립요건이므로 변제자가 증명하여야 합니다. 반면 변제자가 채무 부존재를 알았다고 하는 점은 변제받은 자에게 증명책임이 있습니다.

2. 예외: 부당이득반환청구의 제한

가. 악의의 비채변제

변제자가 채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구할 수 없습니다(민법 제742조). 변제자가 제3자로서 타인 채무를 변제한 경우에 그 대상이 되는 채무가 존재하지 아니하는 사실, 즉 그 타인이 채무를 부담하지 아니한다는 것을 알면서 어떠한 사정으로 이를 변제한 때에도 위 규정이 적용됩니다.

채무자가 아닌 제3자가 이행하였으나 제3자 변제로서 효과가 없는 경우에도 위 규정이 적용 또는 유추적용됩니다. 법문언상 이와 같은 경우를 포함하고 있는 것은 아니지만 변제자를 보호할 필요가 없는 것은 마찬가지이기 때문입니다.

나. 도의관념에 적합한 비채변제

1) 의의

채무가 없는 줄 알지 못하였더라도 착오로 변제한 경우, 그 변제가 도의관념에 적합한 것일 때에는 부당이득은 성립하지 않으며 손실자는 그 반환을 청구하지 못합니다(민법 제744조).

2) 적용요건

① 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우일 것

민법 제742조에서 정하는 비채변제의 요건이 충족되는 경우여야 합니다. 채무자 아닌 사람이 민법 제469조에 의해 제3자로서 유효하게 변제하는 경우에는 적용되지 않습니다. ‘착오’란 급부를 할 법적 의무가 없음을 알지 못하였거나, 그러한 의무가 있다고 잘못 안 것을 말합니다. 의무가 없음을 알면서 윤리적, 도의적 동기에 기해 급부한 경우에는 제742조 규정으로 처리하고 제위 규정은 적용되지 않습니다.

② 도의관념에 적합한 변제일 것

‘도의관념에 적합’하다는 것은 그 급부에 의하여 도덕적 의무가 이행되는 것이거나, 기타 그 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반 사람의 도덕감정에 맞는 것을 의미합니다. 도덕관념에 적합한지 여부는 순수하게 객관적으로 정하여지고, 급부자가 도의관념에 적합하다고 생각하였는지 여부는 문제되지 않습니다. 도의관념에의 적합 여부를 판단하는 기준시점은 변제시가 아니라 반환청구시(구체적으로는 사실심변론종결시)입니다.

3) 증명책임

비채변제의 사실에 대하여는 반환청구권을 주장하는 자(변제자)가 증명합니다. 그 변제가 도의관념에 적합하다는 사실 및 착오로 변제한 사실에 대하여는 반환청구권을 부인하는 자(수령자)가 증명합니다.

4) 문제되는 사안 유형

가) 부양적 급부

- 법적인 부양의무 없는 자(민법 제974조 참조)가 불우한 근친(특히 생계를 같이하지 아니하는 친족이나 이혼 후의 배우자 등)에 대하여 하는 부양적 급부는 일반적으로 도의관념에 적합하다고 봅니다. 부양의무 있는 경우에도 그 범위를 넘어서 행하여진 부양적 급부에 대하여도 마찬가지입니다. 이때 당사자들이 전제로 한 근친관계가 실제로 존재하지 않는 경우에는 도의관념에 적합하다고 보지 않습니다.

나) 소멸시효가 완성된 채무

소멸시효가 완성된 채무를 채무자가 이행한 경우, 비록 채무자가 시효완성의 사실을 알지 못하여 그것이 시효이익의 포기로 인정될 수 없는 때에도 이는 도의관념에 적합한 변제로 봅니다. 채무자가 시효완성된 채무를 이행한 경우에도, 민법 제744조에 기하여 채권자는 그 급부를 반환할 필요가 없다고 봅니다.

다) 무상으로 행하여진 중요한 재산적 출연 또는 노무에 대하여 응분의 대가 또는 포상금을 지급한 경우, 비록 그것이 법적 의무가 있다고 잘못 생각하여 행하여진 경우도 이는 도의관념에 적합한 변제에 해당합니다.

라) 고의 또는 과실이 없어 가해자가 법적으로는 불법행위책임을 지지 아니하는 경우에도, 손해가 중대하고 가해자․피해자의 재산능력에 비추어 그 배상급부가 그 각 사람에 대하여 가지는 경제적 의미에 현격한 차이가 있는 경우 등에는, 가해자가 피해자에게 손해배상을 한 것을 도의관념에 적합하다고 하여 그 반환청구를 배제할 수 있습니다.

(참고판례) 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하지 않는다고 본 사안

[대법원 1987. 9. 29. 선고 87다카1137 판결]

甲 회사의 경리 담당 이사로 근무하던 원고가 하도급관계에 있는 乙 회사의 자금 융통을 돕기 위하여 그로부터 당좌수표를 교부받고 甲 회사 명의의 약속어음을 발행․교부하다가, 乙 회사의 당좌수표가 부도나는 바람에 甲 회사가 위와 같은 약속어음의 액면금 상당을 회수하지 못하여 손해를 입게 되자, 甲 회사로부터 책임을 추궁당하여 자신에게 법적 책임이 있는 것으로 잘못 믿고 그 손해금의 일부조로 금전을 지급한 사안에서

"이 금전급부는 비채변제에 해당하게 되므로 다른 특별한 사정이 없는 한 원고는 부당이득을 원인으로 그 반환을 구할 수 있으며, 원고의 위 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하는 것이라고도 속단할 수 없다."

마) 면책을 받은 파산자의 면책 후 임의변제

파산절차에 의해 면책을 받은 파산자가 임의변제를 한 경우, 이는 도의관념에 적합한 변제로서 그 반환을 청구하지 못한다고 봅니다.

5) 효과

변제자는 그 급부의 반환을 청구하지 못하고, 급부수령자는 그 급부를 정당하게 보유할 수 있게 됩니다. 급부가 소유권의 이전 등 물권변동을 내용으로 하는 경우에는 반환청구가 배제되는 것의 반사적 효과로 물권변동 자체가 유효하게 됩니다.

3. 제3자가 변제한 경우

가. 제3자의 변제(민법 제469조)

1) 의의 및 요건

채무자 이외의 제3자가 타인(채무자)의 채무를 변제할 의사를 가지고 타인의 채무를 변제하는 것을 말합니다. 제3자변제가 성립하려면 ① 제3자 변제의 제한에 해당하지 않을 것 ② 제3자가 타인(채무자)의 채무를 변제한다는 의사를 가지고 있을 것 ③이러한 의사가 타인의 채무변제임을 나타내는 변제지정을 통하여 표시될 것이 요구됩니다.

2) 제3자 변제의 제한

가) 채무의 성질에 의한 제한

채무가 일신전속적 급부를 목적으로 하는 때에는 제3자의 변제는 허용되지 않습니다.

나) 반대의 의사표시에 의한 제한

계약에 의하여 발생한 채권은 계약에 의하여, 단독행위에 의하여 발생한 채권은 단독행위에 의하여 제3자의 변제를 금지할 수 있습니다. 이러한 반대의 의사표시는 채권의 발생과 동시에 할 필요는 없으나 제3자의 변제가 있기 전에 해야 합니다.

다) 이해관계 없는 제3자의 변제 제한

이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못합니다(민법 제469조 2항). 따라서 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제할 수 있습니다.

(1) 이해관계

판례는 ‘이해관계’있는 자란 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자신의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다고 합니다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2012다3746 판결).

또한 위 규정의 ‘이해관계’ 있는 자를 민법 제 481조에 규정된 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자와 동일하게 해석하고 있습니다.

① 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되는 지위에 있는 경우: 보증인, 연대채무자, 물상보증인, 담보부동산의 제3취득자, 양도담보권자 등

② 변제를 하지 않으면 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있는 경우: 부동산의 매수인, 동일부동산의 후순위 저당권자 등

(2) 채무자의 의사에 반하여

이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못합니다. 반면 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제할 수 있습니다.

이해관계 없는 제3자의 변제가 변제 당시 채무자의 의사에 반하면 그 변제는 무효입니다. 채무자의 반대의사는 채권자 또는 제3자에 대하여 미리 적극적으로 표시될 필요는 없고 객관적인 제반 사정에 비추어 인정할 수 있으면 됩니다.

이해관계 없는 제3자에 의한 변제라도 채무자의 의사에 반하지 않는 것으로 추정된다고 해석되므로, 채무자의 의사에 반한다는 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담합니다.

3) 제3자 변제의 효과

가) 제3자의 변제에 의하여 채권자는 채권만족을 얻으므로 채권은 소멸합니다.

나) 제3자의 변제 또는 도의관념에 적합한 비채변제를 한 자의 부당이득반환청구권 및 구상권 취득여부

[대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다54478 판결]

공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우, 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원이 국가에 대하여 구상권을 취득하는지 여부

직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 공무원에게 경과실이 있을 뿐이어서 공무원 개인은 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니함에도 피해자에게 손해를 배상하였다면, 그것은 채무자 아닌 사람이 타인의 채무를 변제한 경우로서 민법 제469조의 ‘제3자의 변제’ 또는 민법 제744조의 ‘도의관념에 적합한 비채변제’에 해당하여 피해자는 공무원에 대하여 이를 반환할 의무가 없고, 그에 따라 피해자의 국가에 대한 손해배상청구권이 소멸하여 국가는 자신의 출연 없이 채무를 면하게 되므로, 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위 내에서 공무원이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다.

판례에 따르면 제3자의 변제를 한 자는 채권자에 대하여는 부당이득반환청구권을 행사할 수 없고, 채무자에 대하여는 구상권을 취득합니다.

반면 제3자의 변제가 채무자의 의사에 반하여 무효인 경우라면 변제자는 채무자에 대하여 아무런 구상권도 행사할 수 없고, 채권자에 대하여 비채변제를 이유로 하는 부당이득반환청구권만 있게 됩니다.

나. 타인 채무의 변제(민법 제745조)

1) 의의

제3자가 타인의 채무를 자기 채무로 오신하여 변제한 경우, 그 변제는 타인을 위하여 변제한 것이 아니므로 제3자 변제로서 효력이 생기지 않습니다. 따라서 채권은 소멸하지 않고 변제자는 언제나 부당이득반환청구권을 갖게됩니다.

하지만 채권자가 유효한 변제를 받은 것으로 믿고 채권증서를 없애버리거나, 담보를 포기하거나, 시효로 인하여 채권을 잃는 등 예측하지 않은 손해를 입을 염려가 있습니다. 이러한 채권자를 보호하기 위하여 민법은 위와 같은 경우 변제자는 반환청구권을 잃는다고 규정하고 있습니다.

2) 적용요건

① 채무자가 아닌 자가 착오로 인하여 타인의 채무를 변제하였을 것

② 채권자가 유효한 변제를 받았다고 오신하였을 것

③ 오신한 결과 채권자가 증서를 훼멸하였거나 담보를 포기하거나 시효로 인하여 그 채권을 잃었을 것

3) 증명책임

위 규정은 변제 후에 발생한 사유로 인하여 변제자의 부당이득반환청구권이 소멸하게 되는 권리소멸규정이므로, 수령자에게 선의로 증서훼멸․담보포기․시효소멸 사실의 주장․증명책임이 있습니다. 반면 착오로 타인의 채무를 자신의 채무로 잘못 알고 변제하였다는 점은 변제자가 증명하여야 합니다.

4) 효과

변제자는 채권자에 대한 반환청구권을 잃게 됩니다. 따라서 채권자는 급부받은 것을 종국적으로 보유할 수 있고, 채무는 그 목적을 달성하게 되어 소멸합니다.

변제자가 변제수령자(채권자)에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없게 된 때에는 변제자는 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있습니다. 이때 구상권의 성질과 관련하여, 채무자는 변제자의 손실로 채무를 면하여 부당이득을 하는 결과가 된다는 점에서 부당이득반환청구권으로 보는 것이 타당합니다.

[대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다54450 판결]

자동차손해배상보장사업자(제3자)가 자동차손해배상 보장법 제26조 제1항 제2호에 따른 보상금지급의무가 없음에도 보험회사(채무자)가 면책주장을 하며 피해자들에게 보험금을 지급하지 아니하는 바람에 피해자들(채권자)로부터 보상금을 청구받고 보장사업자에게 위 법조에 의한 보상금지급의무가 있는 것으로 잘못 알고 피해자들에게 보상금을 지급하고, 이에 피해자들이 보험회사 등을 상대로 그들이 수령한 보상금을 공제한 나머지 금액만을 청구하거나 별도의 소를 제기하지 아니하여 결국 피해자들의 보험회사 등에 대한 위 보상금 상당액의 손해배상채권이 시효로 소멸한 경우, 이는 채무자 아닌 보장사업자가 착오로 보험회사 등의 채무를 변제함으로써 채권자인 피해자들이 선의로 시효로 인하여 그 채권을 잃은 경우에 해당하므로, 위 보장사업자(제3자)는 채무자인 보험회사 등에 대하여 민법 제745조 제2항에 따라 구상권을 행사할 수 있다고 한 사례.