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철학이란 가설(假說)을 바탕으로 하지 않고 모든 영역에 걸친 사물의 근본원리를 추구하는 학문(네이버 지식백과, 철학)이다. 내가 이해한 철학은 그 형이상학적 특징으로 인해 매우 논리적이어야 하지만, 동시에 그 개방성(offenheit: 외부 타인의 의견과 내면의 소리를 귀 기울여 듣는 경청과 성찰의 태도)으로 인해 초기 전제가 매우 중요하다. 왜냐하면 이 전제 위에 논리구조의 집을 짓는 것으로서 초기 전제를 새로운 관점에서 접근하면 새로운 결론이 나오는 경우가 많기 때문이다. 또한, 이렇게 만들어진 사유끼리 경합하기도 하며 그 과정에서 새로운 통찰이나 각자가 가진 의의, 다음 단계로의 발전이 이루어지기도 한다.
법철학이란 철학의 특성들인 개방성(offenheit), 전체성(totalitat), 비판(kritik) 등을 특징으로 그 목적성을 현재의 문제 해결(법)에 두고 법률 분과에 대하여 사유하는 학문이다. 나아가 법을 좀 더 정의롭고 인간답게 만들려는 끊임없는 비판적 성찰에 호소하는 학문분과이며, 바로 거기에 그 의의가 있다.
개방성이란 제한된 영역이나 사유 안에 갇혀 있지 않고 존재하는 모든 대상에 대해 열려 있으며 오로지 성찰적 사유 자체만이 한계로 작용함을 뜻하며, 특정한 사유나 의식을 절대화하여 완결된 것으로 보고 이를 통해 역동적 현실을 일의적으로 해석하고 관철하려는 시도에 대해 거침없는 비판을 수행함을 뜻한다. 사유나 의식을 절대화하는 것은 도그마(dogma: 신앙상의 진리에 관한 불변의 정리)로 귀결될 수 있고 그것이 법의 영역에 적용된다면 법의 영역에서 구축된 기존 권력을 강화하는데 맹목적으로 봉사하고, 절대화할 수 있다는 점에서 후술 할 법의 내용의 정당화 등에 큰 기여를 하는 특성이다.
전체성이란 부분을 여과 없이 항구적 진리로 승인하기보다 늘 전체적 관점에서 조명하고 문제 삼는 것을 뜻한다. 즉 철학의 모든 이론과 문제는 나머지 모든 영역과 연관되는 것이다. 비판이란 현존 사회현실의 요구에 기계적으로 봉사하려 들지 않고 오히려 그 사회현실 자체를 전면적으로 문제 삼고 비판하는 것이다. 철학은 철학적 논증이나 성찰이 없었다면 당연하게 여겼을 어떤 것에 안주하지 않고 도전하게 해 준다.
저자는 하이데거의 "철학적 학설에 관한 앎은 아직은 철학이 아니며 기껏해야 철학학일 따름"이라는 말과 같이 철학학 자체를 공부하는 것을 지양하고, '철학하는 자'가 되는 것을 권유한다. 즉, 철학학을 공부하는 것보다 더 중요한 문제는 어떠한 문제를 비판적이고 개방적으로 사유하는 자가 되는 것이다. 또한 법에 대해 사유함을 그 목적으로 하기에 철학을 모두 공부하고 법에 대해서 철학적으로 탐구하기보다는 법의 영역에서 철학하는 것으로 법철학을 시작해야 한다고 역설한다.
토머스 쿤의 정상과학 이론(normal science)이란 전 과학 - 패러다임의 출현 - 정상과학 - 위기 - 과학 혁명 - 새로운 정상과학으로 이어지는 순환적이고 단계적인 구조다. 전과학에서는 현상과 연구방법론이 충돌한다. 패러다임의 출현에서는 충돌의 결과로 과학자 사회가 채택한 이론적 가설 및 그 응용 방법에 대한 지침, 단일 패러다임으로 구성된 패러다임이 출현한다. 정상과학 단계에서는 지배적 패러다임이자 수수께끼의 문제풀이로 과학이 등장하며, 위기 단계에서는 기존 패러다임에 부합하지 않는 현상이 등장하고 기존의 정상과학은 위기를 맞게 된다. 이것을 기존의 정상과학에 맞도록 대입시키려는 노력이 있으며 이것은 기존 현상에 대한 심각한 도전으로 받아들여진다. 과학혁명 단계에서는 위기에 대응하기 위한 패러다임의 경쟁적 출현, 설득력 있는 새로운 패러다임으로 대치되는 현상이 일어난다. 새로운 정상과학에서는 새로운 형태의 지배적 과학이 적용된다. 저자는 이와 같은 단계적 구조의 과학이론은 과학 그 자체 또한 완전하지 않다는 것을 의미하며, 과학 만으로는 완결된 세계의 인식에 도달할 수 없으며 그 자체로 중립적이지 않음을 피력한다.
이것이 의미가 있는 것은 철학과 과학의 연관성 때문이다. 철학은 과학 중의 과학으로 불리며, 학문의 시초라고 저자는 역설하며 최근 근대과학의 비약적 발전으로 분화된 과학이 개별 영역으로까지 발전했으며 오늘날까지 주류를 형성한다고 말한다. 그러나 이것은 바람직한 것이 아니며 과학에 대한 탐구만으로는 하나의 완결된 세계에 대한 인식에 도달할 수 없다고 말한다. 요컨대, 과학적 사실이 결국 진리가 아니라는 것이다. 이를 논한 것이 위의 사례이다.
'법이란 무엇인가'와 관련하여 법은 우선 다의성을 가진다. 왜냐하면 법은 인간, 사회, 국가와 밀접한 관계를 가지기에 각각을 어떻게 정의하고 이해하느냐에 따라 그 의미가 달라질 수 있으며, 개인의 삶의 토대와 형성과정과 그에 따른 관심과 인식의 차이가 있기 때문(선이해, 先理解)이다.
법이 추구하는 이념은 정의, 자유, 평등, 안정성, 평화, 합목적성이다. 이것은 인간 상호 간의 관계에서 궁극적인 방향성의 지표이기도 하다.
각각은 각자의 의미를 가지지만, 그중에서도 정의(正義, justice)는 매우 다양하게 정의(定義)된다. 역자적으로 하나의 사안에 대해서 다른 진영에서 다양한 정의를 주장하며 대립했던 것은 이를 대변한다. 한편으로는 정의 이해의 다양성과 목적 달성을 위해 정의가 전략적 도구로 사용되었음을 알 수 있다. 그러나 다른 진영에서도 각각의 정의(正義)를 주장하며 이를 원용하였음은 한편으로는 그것이 정신계에서 가장 높이 추앙받은 대표적인 가치이자 이념임을 알려준다. 정의(正義)는 다른 인간에 대한 취급을 본질로 한다.
플라톤은 법관념주의에서 정당성 여부는 정의의 이데아에 따라 측정되어야 한다고 말하며, 정의란 실재하는 이데아라고 말한다. 그는 계급구조를 3단계로 보아 생산자계급, 무사계급, 철인계급으로 구분한다. 각 계급이 자신의 역할에 가장 충실하며 철인계급에 복종할 때 균형이 실현되고 정의가 달성된다고 생각했다.(직분설) 왜냐하면 생산자계급과 무사계급은 입장 의존성 때문에 진정한 정의의 이데아를 완전하게 파악하지 못하고, 그 그림자만 볼뿐이기 때문이다. 그리고 교육을 잘 받은 철인만이 이를 인식할 수 있다. 그러나 이는 일반적인 관념에 비추어 보아 모든 인간은 진리와 정의 문제에서 동등한 인식주체이나 이를 반영하지 못했고, 기존의 체제와 질서를 정당화해 주는 이데올로기로 작용한다는 문제점이 있다.
플라톤의 제자인 아리스토텔레스는 이데아론을 배척하고 본성상 추구하는 불가피한 형상으로서 원현설(entelechie)을 주장했다. 그에게 정의는 일반적 정의와 특수한 정의로 구분되었는데 일반적 정의는 법률적 정의를 뜻하며, 특수한 정의는 상호 간의 등가적 교환을 뜻하는 평균적 정의와 분배를 둘러싼 비례적 조화를 추구하는 분배적 정의로 다시 나뉜다. 또한 그는 '중용'(부족하지도 넘치지도 않는 중간을 취함)을 취하는데 정의가 있으며 경험적 측면에서 선한 행위 혹은 정당한 행위를 추구하는데 대략적인 방향을 제시할 수 있다고 말했다. 그러나 정의란 무엇인가, 즉 정의의 내용에 대해서는 답이 불가하다는 문제점이 있다.
이러한 다양한 정의에 관해 다른 정의론을 제시한 카임 페를만은 정의에 우선하여 가치체계를 가치, 규율, 행위의 차원에서 설명한다. 가치는 실질적인 정의 원리나 내용을 뜻하며, 규율은 가치를 선언한 규범체계이고, 행위는 행위자의 실천적 측면을 뜻한다. 규율과 행위는 정당하다고 규정할 수 있다. 그러나 가치는 상대적이며 임의적이고 불확정적이다. 따라서 정의 자체를 완결성을 가지고 정의하기란 애초에 불가능하다. 따라서 이러한 정의의 불완전성을 인식할 필요가 있다는 것이다. 그래서 정의를 논할 때에는 사랑이나 관용과 자비가 중요하다.
페를만의 정의론을 조금 더 자세히 들여다보자면, 그는 형식적 정의로서 분배적 정의와 관련한 일반적 정의 원칙과 평등원칙을 요점으로 한다. 분배적 정의란 '각자에게 그의 것을'으로 대변되며, 평등원칙이란 '개개인은 인간이라는 이유만으로 같게 대우받아야 한다'는 것이다. 전자는 따라서 '그의 것'이란 무엇인가 즉 범주와 기준이 문제 되며, 후자는 '같은 특성을 갖거나 같은 범주에 속하는 사람들은 같게 대우해야 한다'가 도출된다. 그러나 이 경우에도 마찬가지로 범주 설정의 문제가 발생한다. 이는 정의의 세 차원인 형식적 정의 실질적 정의 절차적 정의 중 형식적 정의와 관련되어 있다.
정의의 본질과 관련하여 구체적 타당성의 실현 한계로 인해 형평을 고려하여야 한다. 혹자는 형평과 정의의 관계가 동일하다고도 모순 대립한다고도 말한다. 그러나 형평은 정의를 실현함에 있어 구체적인 요소들을 판단이나 결정에 고려함을 뜻하며 개별 사례에서 차이를 고려하여야 함을 뜻한다. 따라서 정의의 목발로서 기능한다. 가령 고의살인(계획적 살인 범죄)과 과실치사(실수이거나 우발적으로 죽임)의 구별, 경제적으로 어려운 자와 경제적으로 부유한 자의 업무상 횡령의 차이는 형평에 따르면 같게 취급하여서는 안된다.
한편 주의할 점은 위법성 조각사유(범죄가 성립하지 않도록 하는 사유)는 형평과 무관하다는 것이다. 형평은 일반적 정의의 근본 요청에 따른 결과를 적용하는 데 있어서 우선 판단해야 할 사유이지 위법성 조각사유가 아니다. 또한 일반적인 형식적 정의의 본질에 반하는 차별적 취급을 형평의 이념을 빌려 정당화해서는 안된다.
평등은 한 극단을 자유주의, 다른 한 극단을 평등주의로 하는 연속체 개념으로 보는 시각이 있다. 보다 자세하게는 노직의 이론으로 대표되는 자유지상주의 노선과 극단의 평등주의로 대표되는 양 축이다. 최근 자주 논의되는 존 롤즈의 시각은 이 양 극단의 중도 노선이다.
노직은 자유지상주의 또는 완전 자유주의에서 국가는 오직 개인들 간의 계약을 집행하고 개인을 그러한 기본적 권리들에 대한 침해로부터 보호까지만 해야 한다고 말한다. 더 나아가면 개인에 대한 권리 침해로 이어지기 때문이다. 따라서 국가가 나서서 부의 재분배를 하는 것은 불가능하다. 재분배는 개인에게 맡겨져 있는 일일 뿐, 국가가 강제할 사항이 아니며 보유의 정당성만이 문제 된다. 따라서 자유로이 양도한 자원에 대한 정당한 소유권은 주장 가능하다. 이것은 순수한 절차적 정의로서 '절차적으로 정당하다면 정의로운 것'이라고 보는 것이다. 따라서 완전한 자유는 평등의 이념과 양립 불가능하다. 이에 대한 비판으로는 현실세계에서 일어나는 권력에 대한 지배와 착취와 우발성을 지나치게 단순화했다는 점이 있다. 또한 지나치게 보이는 것만 중시하는 현상친화적이라는 문제점이 있다.
안정성에 앞서 먼저 짚고 넘어가야 하는 인간의 본성에 대한 논의는 크게 두 가지이다. 성선설과 성악설이 그것이다. 대체로 철학자들은 인간 본성의 모습을 부정적이고 파괴적인 모습으로 본다. 그리고 대체로 그것에서 법의 필요성이 피력된다. 겔렌은 인간을 '결핍의 존재(mangelwesen)'이라고 규정하면서, 행태를 계산하기 어렵고 확정적이라고 볼 만한 것이 거의 없는 존재라고 칭한다. 인간은 따라서 존재 자체의 불확정성과 실존의 불완전성에서 벗어나는 것을 추구하는데 이것이 바로 안정의 추구이다. 다양한 견해가 있으나 공통된 점은 현실 세계의 현상적 모습에 관한 인간의 모습에 관한 견해는 일치한다는 것이다. 따라서 법의 출연은 필요적이다. (헤겔이 법의 출연이 필연적이라고 말한 것과 대비하여, 필요적이라고 썼다.) 그러나 인간에 대한 인식은 한계가 있다. 인간은 인간 자체를 명료하게 인식할 수 없기 때문이다. 왜냐하면 인간은 인간이기에 그 바깥에서 인간을 객관적으로 볼 수 없으므로 인간 본성 자체를 명료하게 인식하는 것은 인간의 인식 한계를 넘어서는 일이다.
한편 칸트는 인간의 본성 자체만으로는 법의 '내용'은 도출 불가능하다고 말한다.(존재 - 당위 이원론) 특히 여기서 존재 - 당위 이원론의 내용은 법철학 전체에 걸쳐 나타나는 원리로 반드시 이해하고 넘어가야 한다. 이 원리는 간략하게 말하자면 존재로부터 그 당위를 도출할 수 없다는 것이다. 가령 '인간은 타인을 죽이면 안 된다.'라는 명제가 있을 때, 인간은 존재에 해당한다. 그리고 타인을 죽이면 안 된다는 것은 당위이다. 그러나 인간이라는 존재로부터 타인을 죽이면 안 된다는 명제는 도출될 수 없다. (전술한 성악설 - 인간 본성에 대한 관점 - 으로부터의 법의 필연성 도출 가능) 그러나 타인을 죽이면 안 된다는 '법'의 출연에 대한 필연성은 도출할 수 있다. 따라서 당위는 존재로부터 도출될 수 없고, 당위는 당위로부터 도출되어야 한다.
법적 안정성의 요건은 법의 실정화, 법 자체의 안정화, 법 개정 과정의 안정화가 있다. 특히 법 자체의 안정화 저해 요소는 범 규범 모호, 추상적, 너무 많은 법률로 인한 실효성 - 법률 만능주의, 잦은 법 개폐, 실효성, 권력에 의한 법률 무시가 있다. 이러한 법률 외적인 요소의 간섭은 법 내재적으로 경감 또는 제거 방안을 모색토록 한다. 그 방법으로는 정향상의 안정성, 실현상의 안정성, 계속성, 결정의 안정성, 사실의 안정성이 있다. 정향상의 안정성은 법질서의 확실성, 규범적 행위기대의 안정화를 뜻하는데 그 요건으로 명확한 언어, 인식가능성, 예견가능성을 요한다. 명확한 용어의 사용에 관하여는 형법에서 가장 두드러지는데 형법상 규정 내용이 명확하지 않으면 위헌이라는 것은 이를 뒷받침한다. 그러나 한편으로는 후술 하겠으나 법적으로 명료하게 결론이 나오지 않는 어려운 사안(hard cases)의 경우 일의적 해석보다도 법원리 등이 필요한 경우 혹은 법관의 해석과 논증이 필요한 경우가 있으므로 해석상의 유연성을 위해 일의적으로 완전한 법률 언어를 추구하는 것은 바람직하지도 않을뿐더러 불필요하다. 다음으로 실현상의 안정성은 법질서의 확신성을 뜻하는데 실효성의 비례하며 규범 위반에 대한 제재의 필요성을 뜻한다. 왜냐하면 그것이 뒷받침되지 않으면 실현상의 안정성을 가지고 있다고 볼 수 없기 때문이다. 계속성은 법이 상당기간 계속해서 유지되리라는 기대이다. 결정의 안정성은 정향상의 안정성에서 비롯되는 요청으로 예견가능성과 확고성 또는 신뢰성 판결의 통일과 계속성을 요한다. 따라서 권한 있는 기간의 확정판결은 확고성 또는 신뢰성을 요하기 때문에 다른 합당한 절차에 의해 취소되기 전에는 효력을 가진다. 그리고 그것이 부당하더라도 때에 따라서는 여전히 효력이 있다. 다만 구제절차에 의해 구제받을 수 있을 것이다. 사실과 안정성은 일관된 태도에 대한 약속과 신뢰이다. 이는 전체 법에 적용되는 원칙 중 하나인 신의성실의 원칙에서 나타난다.
안정성은 하나의 도그마로서 기능해서는 안된다. 왜냐하면 그것이 하나의 위험한 이데올로기로 기능할 수 있음이다. 따라서 법이 추구하여야 할 가치는 안정성만이 아니다. (정의와 합목적성) 특히 극단적인 경우에 법적 안정성과 정의는 때로 충돌한다. 가령 악법론(惡法論)이나 정당성요청에 따라 법 외부에서 가장 극단적으로 역사에 등장한 2차 세계대전 이후의 사례이다. 앞서 말한 것처럼 법철학이 그 객관성을 잃고 권력에 봉사하며, 권력은 법을 하나의 정당화된 폭력의 행사로 이용하고, 절차적으로 정당화된 법적 안정성이 이러한 권력을 유지하는데 도그마로 기능한다면 국민은 저항권을 행사하여야 하고 법적 안정성 측면에서는 가장 주의해야 하는 상황이다. 한편 법 개정 과정의 안정화는 합리적인 절차가 보장될 때에만 가능하다.
라드부르흐는 정의와 안정성 중 어떤 것을 우선시해야 할 것인가의 문제에서 2차 세계대전 이전에는 각자의 확신에 따른 선택의 문제이나 질서를 이유로 법적 안정성의 우선을 택했다. 그러나 2차 세계대전 이후에는 종래 입장을 변경하여 '정의에 대한 위반이 참을 수 없는 정도에 이르렀다면 부당한 법은 정의에 자리를 내어 주어야 한다.'(라드부르흐 공식)에 따라 법률적 불법이 있다면 효력이 없는 법이며, 이 경우에 정의(자연법)가 우선한다고 하였다. 법 체계 전부에서 불법이 만연하는 이러한 상황에 대한 논리를 적용하려는 시도는 국내 국가범죄에 대한 공소시효 배재 및 연장가부에서 논의된 바 있으나 2차 세계대전 이후의 유럽상황과는 그 환경을 달리한다.
평화는 단순히 폭력이나 투쟁이 없고, 살인강도 절도 범죄나 부당한 침해가 없는 상태(소극적 평화) 뿐 아니라 개인이 기획한 삶의 목표에 맞추어 자신의 생활을 안정적으로 영위(적극적 평화)할 수 있는 적극적 평화를 보장하는 것이다. 이는 법 규범과 판단자 그리고 조직적인 힘으로 보장된다.
인간은 목적 지향적이다. 벨첼은 '목표를 세우고 목적을 달성하기 위한 수단을 선택하는 삶'이라고 했으며, 화이트헤드는 '과정으로서의 삶'을 말했고, 예링은 '목적에 기초하지 않는 법규는 존재하지 않는다.'라고 말했다. 합목적성은 규제적, 보호적, 예방적, 보장적 성질을 띤다. 따라서 각 법은 목적성을 가지며 각 법의 목적성 내에서 기능하여야 한다. 가령 헌법재판소의 비례의 원칙은 국민의 기본권을 제한하는 법이 헌법적으로 인정을 받으려면 정당성, 적합성, 침해의 최소성, 법익 균형성을 만족하여야 한다.(=과잉금지의 원칙, 過剩禁止의 原則) 이념적 합목적성은 윤리적 선(개인가치, 집단가치, 작품가치)을 지향하는데 가치 상대주의(가치는 확신과 선택의 문제이기에 인식이나 논증의 문제가 아니다)에 따라 가치 간 충돌이 발생할 수 있다.
이로써 1)법철학이란, 2)법이란, 3)법이 추구하는 이념에 대해 알아봤다.
변종필. (2022). 법철학강의. 박영사
p.s. 박영사 책이 제도권에서 인정받고 또 내용적으로 탄탄한 책이 많다. 책 전문을 내용 중점적으로 요약하고 발췌한 것으로 전문은 책을 직접 구입하여 읽어보고 '철학하기'를 바란다.
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