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브런치북 2021 가을 145호 10화

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계정을 잊어버리셨나요?

by 고대문화 편집위원회 Jan 02. 2022

전태일 3법은 어디로 가고 있나 (1)

[특집 '노동'] 편집위원 상민

2020년은 전태일 열사가 청계천 평화시장에서 “근로기준법을 준수하라” 외치며 산화한지 50주기가 되는 해였다. 그에 맞추어 원외에서는 민주노총, 원내에서는 정의당의 주도로 전태일 3법 입법 투쟁이 진행되었다. 전태일 3법은 (1) 5인 미만 사업장 「근로기준법」 적용, (2) 특수고용·간접고용 노동자의 노동 3권(단결권, 단체교섭권, 단체행동권) 보장, 그리고 (3) 중대재해기업처벌법 제정을 말한다.[1]

[1] 연초에는 민주노총에 의해 앞의 둘만이 ‘전태일법’이라고 불렸지만, 총선을 앞두고 정의당이 그에 중대재해기업처벌법(당시 이름은 기업살인법)을 추가한 ‘전태일 3법’을 공약으로 내걸며 셋이 함께 언급되기 시작했다.

이중 가장 힘이 실린 쪽은 중대재해기업처벌법 제정이었다. 민주노총은 21대 국회 임기가 시작된 지 열흘 만인 6월 10일 국회 앞에서 4,000명 규모의 중대재해기업처벌법 우선 입법 촉구 결의 대회를 열었으며, 이어서 바로 다음 날인 11일에는 정의당에서 자신들의 21대 국회 1호 법안으로 중대재해기업처벌법을 발의했다. 이어 그해 만들어진 중대재해기업처벌법제정운동본부의 대표이자 故 김용균 노동자의 모친인 김미숙 김용균재단 이사장을 대표인으로 8월 26일부터 법 제정을 요구하는 국회 국민동의 청원이 진행되었으며, 9월 22일 국회 상임위 상정 요건인 10만 명을 달성했다. 한편 「근로기준법」 제11조와 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 노동조합법) 제2조 개정을 요구하는 청원 역시 같은 달 19일에 10만 명을 달성하며 전태일 3법이 모두 국회 상임위로 올라갔다. 요새 언론이 즐겨 쓰는 표현을 쓰자면 ‘국회의 시간’이 온 것이다.

단도직입적으로 말하자면 1년이 지난 지금도 앞의 두 요구사항은 전혀 관철된 바가 없으며, 중대재해기업처벌법은 통과되었지만 정작 정의당 의원들은 본회의에서 기권표를 행사했다. 노동계가 1년가량 가장 핵심 의제로 두고 투쟁한 결과라기에는 너무나 초라할 뿐만 아니라 왜 정의당 의원들이 자신들의 1호 법안에 찬성표를 던지지 않았는지 의문도 든다. 함께 법안의 내용을 살펴보며 지난 1년 반가량의 시간 동안 어떻게 상황이 진행되었는지 톺아보자.

1. 5인 미만 사업장에도 사람이 일하고 있다 – 「근로기준법」 제11조 개정

빨간 날에도 쉬지 못하는 사람들

지난 6월 29일, 대체공휴일 지정대상을 모든 공휴일로 확대하는 「공휴일에 관한 법률」이 국회 본회의를 통과하였다. [2] 학생, 직장인 할 것 없이 모두 쾌재를 부른 이 소식에 웃을 수 없는 노동자들이 있었다. 이들은 ‘근로기준법과의 충돌’ [i]을 이유로 대체공휴일 확대의 혜택을 누리지 못하게 되었기 때문이다. 모든 국민에게 공휴일을 보장해주자는 법이 노동자의 권리를 보장하는 근로기준법과 충돌한다니, 이게 무슨 말일까.

근로기준법 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.

국내 사업장 중 5인 미만 사업장이 전체의 79.6%를 차지하고, 그에 종사하는 노동자는 현재 약 604만 명으로 전체 노동자의 26.6%에 달한다(2019년 통계청 발표 기준). 하지만 이들은 근로기준법 대부분 조항의 적용 대상이 아니다. 때문에 2018년 근로기준법 개정을 통해 민간 사업장도 공휴일을 보장받게 되었을 때도 이들은 그 적용 대상에서 제외되었었다.[3] 따라서 5인 미만 사업장 종사자들에게는 근로기준법과는 별개의 공휴일법이 만들어지는 것만이 공휴일을 보장받을 수 있는 유일한 희망이었으나, 이번 「공휴일에 관한 법률」 제정 과정에서도 이들은 소외됨에 따라 근로기준법을 개정하지 않는 이상 공휴일을 영영 보장받을 수 없게 되었다.

[2] 그러나 인사혁신처는 대통령령을 통해 최종적으로 성탄절과 석가탄신일을 대상에서 제외하였다. 「공휴일에 관한 법률」 제4조에 “대체공휴일의 지정 및 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정한다”고 명시되어 있기 때문에 가능했던 일이다.

[3] 과거에는 공휴일이 대통령령인 「관공서의 공휴일에 대한 규정」에만 명시되어 있었지만, 2018년 "사용자는 근로자에게 「관공서의 공휴일에 관한 규정」으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다"는 조항이 신설됨에 따라 민간 사업장 종사 노동자도 공휴일을 보장받게 되었다.

주 120시간 일할 ‘권리’

이뿐만이 아니다. 지난 7월 현 대권 후보인 윤석열 전 검찰총장은 한 경제지와의 인터뷰에서 “한 주에 52시간이 아니라 일주일에 120시간이라도 바짝 일하고, 이후에 마음껏 쉴 수 있어야 한다”고 발언한 뒤로 많은 비판을 받았지만,[4] 사실 주 120시간 일할 수 있는 ‘권리’는 5인 미만 사업장 종사자들에게는 이미 존재한다. 5인 미만 사업장에는 ‘최대’ 52시간 근무제[5]도 적용되지 않을 뿐 아니라 연장·휴일·야간근로 시의 추가수당 역시 없기 때문에, 정말 120시간 근무를 시켜도 사업주는 아무런 손해를 보지 않기 때문이다. 게다가 5인 미만 사업장에는 연차 유급휴가 보장 의무도 없기 때문에 정말 1년에 하루도 쉬는 날 없이 일을 시킬 수 있다. 물론 주 120시간씩, 하루도 쉬지 않고 일을 시키는 경우는 현실에 없겠지만 그건 정도가 심해서이지 (일주일은 168시간이다!) 그것이 불법이어서는 아니다. 또한 한국의 ‘현실’ 노동시간이 OECD 3위를 차지하는 것 역시 엄연한 현실이다.[6]

[4] 與 "120시간 노동? 아우슈비츠 수용소보다 심해"...윤석열 노동관 맹폭 (2021.07.20.). 뉴시스.

[5] 현행 법정근로시간은 주 40시간이며, 노사 합의 하에 최대 12시간의 연장근로가 가능하다.

[6] 한국은 상당히 오랜 시간 이 분야에서 2위를 기록해왔으나, 대표적인 장시간 노동국가인 콜롬비아가 2020년 OECD에 새로 가입함에 따라 3위로 내려왔다.

〈그림1〉 5인 이상 사업장과 5인 미만 사업장의 근무 여건 비교

출처: 전태일 3법 입법 발의 교육 영상 (https://www.youtube.com/watch?v=Zj0IVz7Crao)

다음 내용은 모두 5인이상 사업장에는 적용되지만 5인 미만 사업장에는 적용되지 않는 내용이다: 해고·정직·감봉 제한, 경영상 이유로 해고 제한, 30일 전 해고 통지, 부당해고 신청 가능 여부, 귀책 사유시 휴업수당(70%), 법정 근로시간 제한, 연장·휴일·야간수당 지급, 연차·생리휴가 보장, 18세 이상 여성 야간근로시 동의, 1일 2회 이상 30분 이상의 유급 수유시간. 그림 설명 끝.

이처럼 5인 미만 사업장에 정말 최소한의 기준인 몇 가지 조항을 제외하고는[7] 근로기준법이 적용되지 않는 것은 사업장이 영세하고 국가가 일일이 감독하기도 어렵다는 이유에서이다.[8] 비교적 최근인 2019년에도 헌법재판소는 여전히 그러한 이유로 법 적용에 차등을 주는 것이 합헌이라는 결정을 내놓았다.[ii] 그러나 ‘5인 미만’이라는 기준은 실제로는 아무런 근거를 가지고 있지 않다. 「근로기준법」은 1953년 처음 제정된 이후, 전체 조항 적용 범위가 30인 이상 사업장에서 16인 이상 사업장, 16인에서 10인, 10인에서 5인으로 계속 확대되어왔다.[iii] 문제는 1999년 이후 20년이 넘게 그 확장이 멈췄다는 것이다. 즉 이 ‘5인 이상’이라는 숫자는 과도기적인 것에 불과하다. 이에 그간 국가인권위원회와 국회입법조사처, 고용노동행정개혁위원회 모두가 이런 차별 적용을 시정할 것을 지속해서 권고해왔음[iv]에도 국회와 정부는 법을 개정할 생각을 하지 않았고, 헌법재판소 또한 과거의 결정을 그대로 반복해왔다.

[7] 근로조건 명시, 최저임금, 휴게시간, 주휴일, 퇴직금, 해고예고의무, 모성보호 등의 조항은 적용된다. 그러나 적어도 30일 전에 해고를 예고하라는 제26조는 적용되지만 부당해고를 금지하는 제23조 1항과 제24조는 적용되지 않는 모순이 있으며 주 15시간 미만 근무하는 노동자에게는 퇴직금 지급 조항 마저도 적용되지 않는다.

[8] 헌법재판소 1999 .09. 16. 선고 98헌마310 결정.

아무런 실증적 근거도 없는 종사자 수라는 기준으로만 사업장의 영세함을 판단한 결과 근로기준법의 적용을 피하고자 하나의 사업장을 서류상 여럿으로 쪼개거나, 4명까지만 직원으로 등록하고 나머지 노동자들은 4대 보험을 가입시키지 않는 등의 꼼수를 부려 만들어진[v] ‘가짜’ 5인 미만 사업장들이 우후죽순 생겨났다. 심지어는 일시적으로 필수 인력의 구인을 지연시켜 5인 미만 사업장으로 만든 뒤 노동자를 해고하는 곳까지 발견되었다.[vi] 비영리단체 ‘권리찾기유니온’은 지난해 6월 4일 첫 고발을 시작으로 100개의 ‘가짜’ 5인 미만 사업장을 고발했으며 사건 종결된 60건 중 두 곳을 제외하고는 모두 가짜가 맞는 것으로 판명이 났다. 권리찾기유니온이 패소한 두 곳마저도 ‘진짜’ 5인 미만 사업장이어서가 아니라 사업소득자로 위장시킨 직원들의 노동자성을 인정받지 못해서였으니 사실상 100%의 적발률이다.

권리찾기유니온이 고발한 100개의 사업장은 한국표준직업분류(소분류) 기준 43종의 직업군에 걸쳐있었다.[vii] 이는 권리찾기유니온의 말처럼 이러한 ‘가짜 5인 미만 사업장’이 “특수한 고용형태나 특정 직군이 아닌, 거의 모든 분야의 사업장으로 확산되고 있다”는 증거라고 볼 수 있을 것이다. 이에 누군가는 '가짜' 사업장들만 잡아내면 된다고 생각할지도 모르나, 이는 어디까지나 미봉책이다. 근로기준법에 ‘예외’를 두는 순간, 언제나 자본가들은 그를 이용해 편법으로 이익을 취할 것이기 때문이다. 그때 피해를 보는 것은 언제나 해당 사업장에서 일하는 노동자들이다.

근로기준법은 특권이 아니다

물론 모든 5인 미만 사업장이 ‘가짜’인 것은 아니고, 실제로 영세한 경우도 적지 않을 것이다. 허나 어떤 사업장이 영세하다는 말은 그곳에서 일하는 노동자의 처우가 열악할 확률이 높다는 뜻이기도 하다. 따라서 국가는 그런 사업장에 대해 법 적용을 면제시켜줄 것이 아니라, 그 안의 노동자를 더욱 보호해야 한다. 근로기준법이란 특권이 아니라 “헌법 제32조 3항(근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다)에 근거하여, 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형있는 국민경제의 발전을 도모함을 목적으로 근로조건의 기준을 정한 법률(송주아, 2020)”이기 때문이다.

이런 당위를 가로막는 것은 앞서 소개한 감독이 어렵다는 주장이다. 그러나 모든 사업장이 법률을 잘 준수하고 있는지 확인하는 게 실질적으로 어렵다 하더라도, 그것이 법이 적용되지 않을 근거가 될 수는 없다. 감독이 제대로 되지 않더라도 일단 모든 사업장에 근로기준법이 적용된다면, 사용자가 법을 위반했을 때 노동자는 신고를 통해 구제받을 여지가 생긴다. 사용자는 이에 대한 위험부담 때문에라도 법을 대놓고 위반하지는 못할 테고 말이다. 게다가 최저임금이나 사회보험, 퇴직금 제도 등은 5인 미만 사업장에도 적용되는데 이것들은 잘 감독할 수 있고 근로기준법 준수 여부만 감독이 어렵다는 것은 이상한 말이기도 하다.[viii] ‘감독의 어려움’이란 사실 ‘관리하기 귀찮다’는 것, 그리고 5인 미만 사업장 노동자에게 존엄성은 사치라는 말을 돌려 하는 것에 불과하다. 아니, 2018년 근로기준법에 신설된 ‘직장 내 괴롭힘 금지’ 조항에서조차 5인 미만 사업장을 제외한 것을 보면 돌려 말할 생각조차 아예 없는 것 같기도 하다.

국회는 거의 매년 근로기준법을 개정하고 있는 데다가, 국회 청원에 10만 명이 동의하기까지 했으니 지난해 국회에서는 근로기준법 수정을 논의하는 과정에서 제11조의 ‘상시 5인 이상 사업장’이라는 기준에 대한 토론이 이루어졌어야 했다. 그러나 실제 회의록을 찾아보면, 개정안을 발의한 더불어민주당(이하 민주당) 이수진 의원이 법안소위에서 관련 내용을 고용노동부 장관에게 질의해 법 적용 확대에 대하여 “경사노위 같은 그런 사회적 협의 틀을 통해 가지고 바로 논의를 한번 해 보도록 하겠”다는 대답을 얻어낸 것이 전부이다.[ix] 사실 이와 같은 허무한 결과는 "상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장은 대체로 영세사업장이어서 「근로기준법」에서 요구하는 사항을 모두 준수할 만한 여건과 능력을 갖추고 있지 못한 것이 현실"이라는 기존의 헌법재판소 결정과 같은 말을 반복한 청원검토보고서가 나왔을 때부터 이미 예견된 일이었을 것이다.[9]

[9] 그대신 황당하게도 근로기준법을 개악하는 개정안이 통과되었는데, 탄력근로제의 단위기간을 기존 3개월에서 6개월로 확대한 것이 그 내용이다. 탄력근로제는 간단히 말해 바쁠 때 몰아서 일하고 나머지 기간에는 쉴 수 있게 하는 제도로서, 단위기간의 평균 근로시간이 법정근로시간을 초과하지만 않으면 된다. 따라서 단위기간이 길어질수록 노동자가 초과근무를 하는 기간이 길어진다.

이와 관련한 정부의 입장은 지난 6월 (그사이 다른 사람으로 교체된) 고용노동부 장관이 출입기자단과 가진 간담회 내용에서야 겨우 찾아볼 수 있는데, 그는 “상시 5인 미만 사업장의 근로조건을 보호하기 위해 근로기준법 적용을 확대해야 된다는 부분에는 기본적으로 공감”하며 “고용부에서도 5인 미만 사업장의 근로기준법 확대적용과 관련 실태조사를 하고 있”고 “실태조사 결과를 토대로 노사 전문가 등과의 충분한 논의와 사회적 대화 등이 필요하다고 생각한다”면서 “당장 확대 적용하기는 쉽지 않을 것으로 생각하지만, 이제는 검토해야 할 때 됐다”고 말했다.[x]

앞서 말한 국가인권위의 권고, 2008년이다. 국회입법조사처가 ‘「근로기준법」 적용범위 확대 방안’이라는 보고서를 낸 것, 2012년이다. 고용노동부 장관 자문기구인 고용노동행정개혁위원회가 고용노동부에 시정을 권고한 것, 2018년이다. 그리고 지난 한 해 동안 수많은 투쟁과 결의대회가 있었으며, 10만 명의 청원은 본 사안을 국회 소관위에 바로 상정되도록 만들기까지 했다. 도대체 여기서 무엇을 더 토론하고 무엇을 더 논의하고 무엇을 더 조사한단 말인가.

2. 모든 노동자에게 노동3권을 – 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조 개정

이들은 왜 노동자가 아닌가

문제는 근로기준법이 보호하지 못하는 노동자가 비단 5인 미만 사업장에 종사하는 노동자뿐만이 아니라는 것이다. 특수형태근로종사자와 플랫폼 노동자 역시 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

근로기준법 제2조 ① 1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.

고용노동부에 따르면 특수형태근로종사자는 “근로자와 자영인의 중간영역에 있는 자로서, 스스로 고객을 찾거나 맞이하여 상품· 서비스를 제공하고 일한 만큼 소득(수수료, 수당 등)을 얻고 노무제공의 방법이나 노무제공시간 등은 본인이 독자적으로 결정하는 경우”[xi]를 말한다고 한다. 다시 말해 이들은 ‘일반’ 노동자처럼 기업과 근로계약을 맺는 것이 아니라, 개인사업자 자격으로 계약을 맺고 일을 하는 것이다. 하지만 많은 특수형태근로종사자들이 실질적으로는 기업의 상시적 업무를 위하여 근무하기에[xii] ‘위장된 자영업자’라고도 불리며,[xiii] 노동계에서는 이를 강조하기 위해 ‘특수고용 노동자’라고 부른다.[10]

[10] 특수형태근로종사자 개념의 원조 격이라고 할 수 있는 독일의 ‘유사근로자’(arbeitnehmerähnliche Person)는 인적 종속성은 인정되지 않지만, 경제적 종속성이 인정되는 범주의 노동자를 말하는 것으로 독일에서는 경제적 종속성과 보호의 필요성 여부로 유사근로자를 판단한다(박소민, 2020).

이들의 명칭에 ‘특수’라는 말이 들어간다 해서 이들의 업무가 드물고 정말 ‘특수’한 일일 것이라는 생각은 오산이다. 대표적인 특수고용 노동자인 가사 도우미, 택배 기사, 보험 설계사, 방과후 교사, 학원 강사, 대리운전 기사, 골프장 캐디, 퀵서비스 기사, 방송작가, 대여제품 방문 점검원 등은 모두 우리 주변에서 흔히 볼 수 있는 직업이다. 그러나 택배기사의 경우만을 살펴보더라도 이들은 회사 마크를 붙이고 회사가 분담하는 일을 하지만[11] 트럭을 본인이 소유하고 기름값과 교통비, 차량 관리비와 보험료 등도 본인이 부담하며 임금이 아니라 건당 수수료를 받기에 ‘개인사업자’로 분류된다. 이렇게 노동자와 다를 바 없음에도 노동자라 부를 수 없는 노동자가 221여만 명[xiv]에 이른다고 하니 심각한 문제가 아닐 수 없다.

[11] 정확히는 택배회사의 하청인 택배대리점과 계약을 하고 해당 대리점이 분담하는 물량을 배달한다.

〈그림 2〉 한국노동연구원 보고서 「특수형태근로종사자의 규모 추정에 대한 새로운 접근」(2019)에 따르면 임금근로자 중 진성(순수) 임금근로자[12]를 제외한 특수고용 노동자(A)는 74.5만 명이며, 비임금근로자 중 특수고용 노동자의 특징[13]을 모두 가진 응답자(B)는 91.3만 명으로 나타난다. 또한 진성 1인 자영업자(프리랜서 포함)가 아니면서 특수고용 노동자에 비해 종속성이 약하고 상대적으로 자영업자 성격이 강한 새로운 유형 55만 명(C)의 존재를 통해 특수고용이 진화하고 있음을 확인할 수 있다. ⓒ정흥준

[12] 4대보험이 직장가입자로 되어 있거나 수입이 기본급과 각종 수당으로 구성되어 있는 경우.

[13] 본인 소유의 점포(작업장)가 없고, 보수나 서비스의 가격을 계약상대방(회사)이 일방적으로 정하며, 업무지시를 부분적으로라도 받고, 출·퇴근시간이 부분적으로라도 정해져 있는 경우.

현재 법원이 어떤 사람이 노동자인지 아닌지를, 즉 근로자성을 판단하는 가장 중요한 요건은 ‘사용종속성’이다. 오직 하나의 사업장에만 속해서 업무 지시와 임금 모두 그곳에서만 받아야 근로기준법상의 ‘근로자’라는 것이다. 물론 이 기준은 명확한 것이 아니기에 직종에 따라 판결 결과가 상이한 경우가 많았다. 그런데 〈그림 2〉의 ‘새로운 유형’에 해당하는 노동자들은 이런 기준에 따르면 더욱 근로자성을 인정받기가 어렵다. ‘새로운 유형’의 대표적 예시가 플랫폼 노동자인데, 비교적 사용종속성을 판단하기 쉬운 특수고용 노동과는 달리 (이론상으로는) 자신이 원할 때 로그인해서 자신이 직접 선택한 일만 수행하는 플랫폼 노동은 그 사용종속성 여부를 판단하기가 더욱더 힘들기 때문이다.

현재는 한국에서 철수한 우버이츠를 예시로 보자. 우버이츠는 라이더들을 ‘파트너’라 부르며, 어떠한 업무지시도 내리지 않는다. 그러면서도 회사는 동시에 계속해서 몇 개를 배달하면 얼마의 보너스를 준다는 내용의 프로모션을 띄우고, 특정 시간대와 지역에는 배달비를 올리는 식으로 라이더들의 분포를 회사가 원하는 방향으로 조절한다. 게다가 이런 알고리즘은 ‘영업비밀’이라는 이유로 라이더들에게는 철저히 비밀에 부쳐진다.[xv] 이런 우버이츠의 시스템을 모방한 쿠팡이츠는 한술 더 떠서 라이더에 대한 고객의 평점과 배달 수락률, 약속 시간 내 도착률 등을 퍼센티지로 측정해서 ‘회사가 정한 기준’에 미달할 경우 앱 접속 권한을 차단하는 방식[xvi]을 통해 라이더들을 ‘근로’하게 만든다. 이들은 그 어떠한 명시적인 지시도 받지 않고 있지만 실질적으로는 플랫폼 회사의 의도에 충실하게 움직이게 된다. 그럼에도 전통적인 ‘사용종속성’ 개념은 이들의 근로자성을 부정한다.[14]

[14] 현재까지 플랫폼 노동자가 근로기준법상 근로자로 인정받은 사례는 요기요플러스의 라이더 5명뿐이다. 이 경우에는 라이더의 임금을 시급으로 지급했다는 점, 회사 소유 오토바이를 무상으로 대여해주었고 유류비 등을 회사에서 부담했다는 점 등이 주요한 근거가 되었다.

근로기준법이 아닌 노동조합법을 개정하려는 이유

그렇다면 이들을 보호하기 위해서는 근로기준법의 근로자 개념을 수정해야 하는 것이 아닐까? 하지만 명목상일지라도 개인사업자로 회사와 계약을 맺은 이들에게 직고용된 노동자를 기준으로 만들어진 근로기준법을 곧장 적용하기는 어려울 뿐만 아니라 사용자 측의 저항도 거셀 것이다. 이로 인해 특수고용 노동자와 플랫폼 노동자를 보호하는 별도의 법률을 만들려는 시도는 2006년경부터 꾸준히 있었지만 현재까지 통과된 법률은 전무하다. 지난 7월 국회 환경노동위원회에서 “특수형태근로종사자 및 플랫폼종사자 보호를 위한 입법공청회’를 여는 등 관련 논의는 현재도 계속되고 있으나, 노동계는 ‘특수형태근로종사자’가 아니라 ‘특수고용 노동자’라는 명칭을 쓰는 것에서 알 수 있듯 노동자들을 위한 법인 근로기준법을 내버려 두고 별도의 법을 만들 필요가 없다는 입장이고, 경영계에서는 여전히 이들이 자영업자라는 주장만을 반복하고 있다.[xvii] 이렇게 이들의 근로자성을 놓고 논쟁이 평행선을 달리는 동안 실제 현장의 특수고용 노동자, 플랫폼 노동자들은 그들의 권리를 보장받지 못하고 있다. 그래서 우선 근로자성에 대한 논의는 차치하더라도, 이들이 노동3권을 행사하는 것만은 법으로 보장하자는 것이 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조 개정 논의의 취지이다. 그렇다면 현 노동조합법 제2조의 내용은 무엇일까.

노동조합 및 노동관계조정법 제2조(정의) 1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.
2. “사용자”라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다.
(생략)
4. “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지ㆍ개선 기타 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.
(생략)
라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우

헌법 제33조 1항은 근로자의 노동3권을 보장하면서도 '근로자'를 정의하고 있지는 않다. 따라서 그 정의는 하위 법령에서 찾아야 하는데, 문제는 ‘근로자’를 정의하고 있는 두 법 ― 근로기준법과 노동조합법 ― 각각이 내리는 정의가 서로 일치하지 않는데도 과거 법원이 노동조합법상 근로자 개념을 사용종속성으로, 즉 근로기준법상 근로자 개념과 같은 것으로 해석하며 특수고용 노동자의 노동3권을 부정해왔다는 것이다.[15]

[15] 골프장 캐디의 노동조합법상 근로자성을 인정한 판결이 1993년에 있었지만 학습지교사, 레미콘 운송차주 등에 대해서는 모두 노동조합법상 근로자성이 부정되었으며 캐디 역시 이후 행정법원에서는 노동조합법상 근로자성이 부인되었다(김인재, 2008: 226).

다행히도 2018년 6월을 시작으로 노동조합법상 근로자성을 판단할 때는 구체적인 인적 종속관계보다는 경제적·조직적 종속관계를 기준으로 삼는 판결이 늘어나고 있다.[xviii] 그 덕분에 골프장캐디, 학습지 교사, 방송연기자, 택배기사 등 특수고용 노동자들이 노동조합법상 근로자성을 인정받게 되었다.[xix] 이러한 변화가 가능했던 것은 법원에서 근로기준법과 노동조합법의 목적을 분리해서 보기 시작했기 때문이다. 노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리 노동3권 보장을 위해 만들어진 것이기에 노동조합법상 근로자는 그 보장의 필요성이 있는지의 여부로 판단해야 한다는 것이다.[xx] 이에 2019년 이후로는 지방고용노동청이나 중앙노동위원회에서 라이더나 ‘타다’ 기사 등 플랫폼 노동자의 노동3권을 인정하는 사례 역시 등장하고 있다.[xxi]

그러나 본질적으로 노동조합법 제2조의 근로자 개념을 확대하지 않는다면 언제든지 사용자 측에서 반발할 여지가 남게 된다. 대표적으로 CJ대한통운은 2018년 전국택배노조의 교섭 요구를 자신들이 ‘직접적인 사용자’가 아니라는 이유로 거부했고, 노조가 이를 부당노동행위라며 서울지방노동위원회에 구제신청을 했지만 각하 당하는 일이 있었다. 이후 중앙노동위원회가 이 결정을 뒤집었지만, CJ대한통운은 교섭에 응하는 대신 항소를 한 상태이다.[xxii] 이렇게 법적으로 노동조합법상 근로자성을 다툴 여지를 주게 되면 소송 과정 동안 특수고용 노동자, 플랫폼 노동자들의 노동3권은 보장될 수가 없다. ‘모든’ 노동자의 노동3권 보장은 이렇게 법원으로부터 일일이 확인받는 방식이 아니라 노동조합법에서의 근로자의 정의를 모든 노동자를 포괄하는 방식을 통해서만 가능하다.

앞서 보았듯 노동조합법상 근로자성은 그들의 노동3권이 ‘보호받아야’하는지가 관건이기에, 근로기준법 제2조를 개정하지 않고서도 노동조합법 제2조의 ‘근로자’ 개념을 특수고용 노동자와 플랫폼 노동자를 포함하는 방식으로 수정하는 것은 충분한 정당성을 가진다. 비록 이들이 개인사업자 신분이라고 하더라도 ‘교섭력의 대등성의 결여’ 내지는 ‘교섭력의 불평등’[xxiii]을 가지고 있는 것은 명백한 사실이므로 이들의 단결권은 충분히 보호·보장의 대상인 것이다.

이에 앞서 소개한 관련 국회 국민동의 청원에서는 노동조합법 제2조의 ‘근로자’ 정의를 “자신이 아닌 다른 사람의 업무를 위하여 노무를 제공하고 해당 사업주 또는 노무수령자로부터 대가를 받아 생활하는 사람”으로 바꿀 것을 제안하고 있다. 근로자의 정의를 ‘임금을 받는 자’가 아닌 ‘노무를 제공하는 자’[16]로 바꾸자는 것이다. 이 정의는 낯선 것이 아닌데, 지난 2019년 산업안전보건법(이하 산안법)이 28년 만에 전부개정되며 산업재해를 정의하는 제2조 1항(“근로자가 업무에 관계되는 건설물ㆍ설비ㆍ원재료ㆍ가스ㆍ증기ㆍ분진 등에 의하거나 작업 또는 그 밖의 업무로 인하여 사망 또는 부상하거나 질병에 걸리는 것”)의 ‘근로자’가 특수고용 노동자와 플랫폼 노동자를 포괄하는 ‘노무를 제공하는 사람’으로 바뀐 선례가 있다.

[16] 영국의 근로조건보호법과 노동단체법 영역에서 사용되는 ‘worker’라는 단어에 해당한다(조경배, 2006: 429).

해당 청원은 사용자의 정의 또한 “근로자의 근로조건에 대하여 사실상의 영향력 또는 지배력을 행사하는 자”로 바꿀 것을 역시 주장하고 있는데, 그것이 간접고용 노동자의 노동3권을 보장하기 위한 것이다. 간접고용 노동자의 경우 실제 업무 지시는 원청에서 받지만 법적인 사용자는 하청업체이기 때문에 원청과는 교섭을 할 수가 없다. 오히려 간접고용 노동자들이 노조를 만들면 원청은 다른 핑계로 계약을 해지해버리고 다른 하청업체와 계약을 하는 경우가 비일비재했다. 물론 간접고용 노동자의 경우에도 부당해고는 금지되지만 원청이 하청업체를 바꾸는 것은 법적으로 해고가 아니기 때문에 이를 규제할 방법이 없다. 하지만 사용자 개념을 위와 같이 폭넓게 바꾼다면, 간접고용 노동자들의 실질적 사용자인 원청이 교섭의 의무를 가지게 될 것이다.

ILO 핵심협약 비준 그 이후

대한민국은 ILO(International Labour Organization, 국제노동기구)에 가입한 지 30년이 다 되어감에도 지난해까지 “회원국이라면 당연히 준수해야 할 가장 기본적 노동권에 대한 협약”인 핵심협약 8개 중 4개만을 비준하고 있었다. 이에 문재인 대통령은 대선 후보 당시 ILO 핵심협약 비준을 공약으로 내세웠었다. 그리고 임기 4년 차인 지난해, 정부는 노동조합법 개정을 추진하며 이는 ILO 핵심협약 비준을 위한 것임을 강조했다. 그러나 정작 모든 노동자에게 노동3권을 보장하고 있지 않은 현재의 노동조합법 제2조는 그대로 둔 채 오히려 다른 조항들만 ‘개악’하였다.[17] “어떠한 경우에도 협약의 비준이, 협약에 규정된 조건보다 노동자에게 유리한 조건을 보장하고 있는 법률에 영향을 줄 수 없다”는 ILO의 노동헌장에 정면으로 반대되는 행태였다.[xxiv] 게다가 ILO에서 문제를 제기했던 사실상 노조‘허가’제나 다름없는 노조 설립신고제[18]도 유지되었으며, 쟁의행위의 목적을 “임금ㆍ근로시간ㆍ복지ㆍ해고 기타 대우등 근로조건”의 개선으로만 한정한 제2조 5항을 수정하라는 권고 역시 받아들여지지 않았다.

[17] 해고자와 실업자도 노조 가입이 가능해졌다는 것 자체는 개선사항이지만 현재 종사자가 아닌 조합원은 사업장 내에서 노조 활동을 할 수 없고 노조의 대의원이나 임원으로 선출될 수도 없게 규정하였다. 해고자와 실업자는 물론 특수고용 노동자와 플랫폼 노동자의 노조 활동을 제한하는 것으로 이는 ILO의 방침과도 어긋난다. 또 단체협약의 유효기간이 2년에서 3년으로 늘어났는데, 교섭대표노조가 2년에 한 번씩 바뀌는 것을 감안하면 소수노조는 최대 4년 동안 단체교섭을 못 하게 된 것이다(이기중, 2020.12.07.).

[18] 전국대리운전노동조합은 출범 8년 만에, 노조 설립신고서를 제출한 지 428일만인 지난해 7월에 설립신고증을 받았다. 과거 지역별 대리운전노조 중 대구대리운전노조는 2017년에 이미 신고를 했었지만 역시나 ‘전속성’을 이유로 신고증을 발급받지 못했었다(이효상, 2020).

어찌됐든 지난 4월 20일 ILO 협약 29호(강제 노동), 87호(결사의 자유와 단결권의 보장), 98호(단결권과 단체교섭권)의 비준 절차가 완료되며[19] 대한민국은 8개의 핵심협약 중 7개를 비준한 국가가 되었으며, 헌법 제6조 1항에 따라 이들은 국내법과 같은 효력을 가지게 되었다. 허나 이들은 국제협약인 만큼 원칙적‧추상적 조문으로 되어있기에, 구체적인 개별 사안에 대한 판단은 결국 법원이 국내법과 협약을 비교하며 하게 될 공산이 크다.[xxv] 이때 아마 가장 먼저 협약과 충돌하는 것이 노동조합법 제2조일 것이다. 87호 협약 제2조[20]는 노동자를 ‘employees’가 아닌 ‘workers’로 규정하고 있기 때문이다. 이는 앞선 각주 16에서 보았듯 ‘근로자’가 아닌 ‘노무제공자’에 해당하는 개념이다. 또한 ILO는 하청·파견노동자의 결사의 자유와 단체교섭권이 보호돼야 하고, 이들이 자신의 고용조건을 결정할 수 있는 자와 단체교섭이 항상 가능해야 한다는 점을 분명히 하고 있는데,[xxvi] 이는 노동조합법 제2조의 사용자 개념이 빠른 시일 내에 수정되어야 할 필요성을 보여준다.

[19] 발효는 2022년 4월 20일부터.

[20] Workers and employers, without distinction whatsoever, shall have the right to establish and, subject only to the rules of the organisation concerned, to join organisations of their own choosing without previous authorisation. (노무제공자 및 사용자는 어떠한 차별도 없이, 사전 인가를 받지 않고 스스로 선택하여 단체를 설립하고, 그 단체의 규약에 따를 것만을 조건으로 하여 그 단체에 가입할 수 있는 권리를 가진다.)

ILO 핵심협약 비준을 통해 특수고용 노동자, 플랫폼 노동자 그리고 간접고용 노동자들은 ‘노조할 권리’에 한 발짝 다가섰다. 하지만 ILO 협약 비준을 위해 개정된다던 노동조합법 조항에는 정작 협약과 충돌하는 조항이 한가득이었다. 우선 비준을 하고 노동조합법 개정을 하면 되는데도 구태여 개악에 가까운 노동조합법 개정이 먼저 이루어진 것은, 그것이 ILO 핵심협약 비준을 하는 대신 맺은 경영계와의 ‘딜’이라는 것 외에는 설명이 되지 않는다. 정부가 이렇게 해서라도 ILO 핵심협약을 비준한 것은 그것이 문재인 정부의 공약이어서도 있겠지만 국제사회, 특히 EU의 지속적인 압박이 있었기 때문이다.[xxvii] 그러나 정부가 국제 사회에서의 위신도 차리고, 경영계도 달래는 과정에서 피해를 껴안은 건 오로지 노동자들이었다. ‘근로자’들, 그리고 ‘근로자’ 아닌 노동자들은 앞으로도 ‘제대로’ 노조할 권리를 위해 지난한 싸움을 해야 할 것으로 보인다. (이어짐)

[i] 제388회국회(임시회) 행정안전위원회회의록(법안심사제1소위원회) 제 2호 (2021.06.16.). 13.

[ii] 헌법재판소 2019. 04. 11. 선고 2013헌바112 결정.

[iii] 송주아 (2020.11.). 3.

[iv] 김철식 외 8인 (2021). 294-295.

[v] 이승훈 (2021.05.12.). 민중의소리.

[vi] 박지안 (2021.08.17.). 권리찾기유니온.

[vii] [보도자료] 가짜 5인미만 사업장 100호 공동고발 기자회견..."직업의 종류와 관계없이 누구나 근로기준법". 권리찾기유니온.

[viii] 김철식 외 8인 (2021). 294.

[ix] 제382회국회(정기회) 환경노동위원회회의록 제 13호 (2020.11.12.). 26-27.

[x] 김대우 (2021.06.30.). 헤럴드경제.

[xi] 2020년 6월 기준 고용형태별근로실태조사 결과 발표 (2021.05.26.). 고용노동부.

[xii] 정흥준 (2021.03.25.). 1.