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by 햇님 Sep 07. 2022

2022년도 공인노무사 2차 시험 복기 : 민사소송법

#햇님이의 TMI 5

드디어 시험 마지막 과목이다.

민사소송법은 고득점을 받아본 적은 없지만 항상 안정적인 점수를 받아왔고, 사례형은 자신이 있어서 행정쟁송법과 함께 나름의 믿는 구석이었다. 단, 2020년까지.

작년에 말도 안 되는 짓을 했다. ‘당사자 능력’에 대하여 서술하라는 논점이 아주 명확한 문제였는데, 의의와 구별 개념까지 잘 써놓고 갑자기 뭐에 씌인건지 ‘소송능력’에 대해서 썼다.

그래서 이번에는 문제도 여러 번 읽고 미리 문제지에 목차 초안도 잡았다(원래 목차 안 잡고 쓸 때가 많다.). 그 덕분에 논점일탈을 막았기 때문에 작년의 뼈아픈 경험이 올해 시험에 도움이 되었다.

[민사소송법(2일차 2교시)]

<문제1-물음1)>

로마자1. 논점의 정리

-청구의 병합인지, 그 유형은 무엇인지

-주위적 청구 기각시 예비적 청구에 대한 판단을 하지 아니한 경우 판단누락인지, 재판누락인지

-그에 따라 심판 방법과 불복 방법이 달라진다

로마자2. 청구의 병합의 의의 및 유형

1.청구의 병합의 의의 및 유형

-청구의 병합이란 하나의 소송절차에서 여러 개의 청구를 구하는 것으로, 민사소송법 제253조

-단순 병합/선택적 병합/예비적 병합

2.사안의 경우

-양립할 수 없는 여러 개의 청구, 순서를 정하여, 예비적 병합

로마자3. 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우

1.예비적 병합의 심판 방법

(1) 심판 방법

-변론의 분리가 허용되지 않음

-일부판결 불가

-주위적 청구를 인용하면 예비적 청구를 판단할 필요가 없으나 주위적 청구를 기각하면 예비적 청구에 대해서 판단하여야 함

(2)사안의 경우

-주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구에 대하여는 판단하지 아니하였으므로 제1심 판결은 위법

2.주위적 청구 기각하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 경우

(1)문제점

(2)학설 및 판례

-재판누락설/종전 판례

-판단누락설/최근 판례, 판단누락을 전제로 원고가 항소하면 누락된 청구까지 항소심으로 이심

(3)검토 및 사안의 경우

-재판누락설에 따르면 누락된 청구가 제1심에 남아 추가판결의 대상이 되고, 변론이 분리되는 결과

-판단누락설 타당

-원고 항소하면 주위적 청구뿐만 아니라 판단누락한 예비적 청구까지 이심

3.항소심 심판 방법

-제1심의 판결 위법한 경우 항소심에서 원심판결 파기, 자판

로마자4. 사안의 해결

-예비적 병합에서 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않아 위법

-원고는 이에 불복하여 항소심을 제기할 수 있고, 제1심에서 판단누락한 예비적 청구도 함께 항소심으로 이심

-항소심 법원은 제1심의 판결이 판단누락의 위법이 있으므로 제1심 판결을 파기하고 자판

<문제1-물음2)>

로마자1. 논점의 정리

-선정당사자간 소송관계가 필수적 공동소송인지, 통상 공동소송인지

-그에 따라 민사소송법 제67조 소송자료의 통일이 적용되는지

로마자2. 선정당사자간 소송관계

1.선정당사자

-민사소송법 제53조

-다른 선정자단에서 각각 선정된 선정당사자의 경우 원래 당사자간 소송관계가 필수적 공동소송이 아닌 한 통상 공동소송 관계 / 동일 선정자단에서 선정된 경우 필수적 공동소송 관계

2.사안의 경우

-동일 선정자단에서 선정된 선정 당사자로 보이므로 필수적 공동소송 관계

로마자3. 을의 진술이 어떠한 효력을 가지는지

1.필수적 공동소송의 소송자료의 통일

-민사소송법 제67조 제1항 및 제2항

-1인의 유리한 소송행위는 공동소송인 전부에 효력이 미치고/불리한 소송행위는 전원이 하지 아니하면 효력이 없음

2.사안의 경우

-을의 진술은 상대방 주장 사실과 일치하는 자백에 해당, 불리한 행위

-판결의 합일확정을 위하여 소송자료 통일되어야 하고, 갑은 ~라고 주장하여 을과 달리 주장하는 바, 공동소송인 중 1인의 불리한 행위로서 효력이 없음

로마자4. 사안의 해결

-을과 병은 동일한 선정자단에서 선정된 선정당사자로 필수적 공동소송 관계

-공동소송인 중 1인인 을의 자백은 불리한 행위로서 효력이 없음

<문제2>

로마자1. 서설

1.소송상 항변의 의의

-소송상 항변에는 소송법상 항변인 방소항변과 증거항변이 있고, 실체법상 항변인 권리장애항변, 권리소멸항변, 권리저지항변이 있음

-방소항변은 소송요건에 흠이 있다는 주장/증거항변은 증거와 관련된 주장(장/멸/저는 뒤에 구체적으로 설명할 생각으로 서설에서 설명하지 않음)

2.구별 개념

-부인은 상대방의 주장이 진실이 아니라는 진술

-부인과 구별되는 항변은 실체법상 항변, 이하에서는 실체법상 항변을 중심으로 논의

로마자2. 부인과 항변의 구별 기준

1.구별 실익

-증명책임 등이 달라져 피고가 어떤 방어방법을 선택하는지에 따라 소송의 승패가 달라질 수 있음

2.구별 기준

(1)양립 가능성

-부인은 상대방 주장과 양립하지 않는 진술 / 원고의 “대여금지금청구”에 대하여 “돈을 받지 않았다.” 내지는 “돈을 받았지만 증여이다.”라는 진술을 하는 것

-항변은 상대방 주장이 진실임을 인정하고 양립 다능한 추가적인 진술을 하는 것 / “돈을 받았지만 변제하였다.”라는 진술

(2)별개 사실 주장 필요성

-부인에는 단순히 상대방 주장이 진실이 아니라는 진술인 단순부인(앞서 본 예시에서 “돈을 받지 않았다.”) / 상대방 주장이 진실이 아니라는 전제하에 양립 불가능한 별개 사실을 주장하는 이유부부인(“돈을 받았지만 증여이다.”)이 있음

-항변은 상대방 주장이 진실임을 전제로 양립 가능한 벌개 사실을 주장, 권리발생을 막는 권리장애항변 / 일단 발생한 권리가 소멸하였다는 주장을 하는 권리소멸항변 / 권리의 행사를 막는 권리저지항변 있음. 앞서 본 “돈을 받았지만 변제하였다.”는 권리소멸항변

(3)소결

-단순부인과 항변은 양립가능성 및 별개 사실 주장 필요성 여부에 따라 구별 / 이유부부인과 항변은 양립가능성을 기준으로 구별

-결국 확실한 구별기준은 양립가능성

로마자3. 부인과 항변의 구별 실익

1.증명책임

(1)의의

-증명책임이란 일정한 사실의 존부가 불명인 경우 그러한 사실이 없는 것으로 취급되는 당사자 일방의 불이익

-증명책임의 분배란 그러한 불이익을 누구에게 돌릴 것인지의 문제 (법률요건분류설에 대해서 서술했는지 기억이 안남.)

(2)부인과 항변의 증명책임

-부인은 원고에게 증명책임

-항변은 피고에게 권리장애사실/권리소멸사실/권리저지사실 증명책임

2.배척시 판결이유 설시

-부인은 원고 주장을 인용하는 판단에 부인을 배척하는 판단이 포함, 판결이유에 설시할 필요 없음

-항변은 배척시 판결이유에 설시하여야 하며, 그러지 않으면 판단누락의 위법

로마자4. 결론

-피고는 방어방법으로 항변을 선택할 수 있으나 증명책임을 누가 부담하는지에 따라 소송의 승패가 달라질 수 있으므로 방어방법을 선택함에 있어 신중해야 할 것

<문제3>

로마자1. 서설

1.판결의 편취의 의의

-판결의 편취란 상대방이나 법원을 기망하여 부당한 내용의 판결을 받는 것으로, 그렇게 받은 판결을 편취판결이라 함

2.편취판결의 예

-판례는 성/취/공/허 등을 편취판결로 인정

3.편취판결의 효력

-헌법상 재판받을 권리 침해로 무효라는 주장도 있으나

-민사소송법 제451조 제1항 제11호 규정과 법적 안정성을 근거로 통설과 판례는 유효라는 입장

로마자2. 소송법상 구제수단

1.성/취

-판결문 송달이 유효하다는 전제하에 판결 확정 전에는 상소/확정 후에는 제451조 제1항 제3호 재심

2.공

-제194조 개정 전 공시송달은 재판장의 권한, 공시송달의 요건을 갖추지 못하였다 하더라도 재판장의 재판인 명령으로 행하여졌으므로 유효하다는 것이 판례 입장

-개정 후 법원사무관등의 권한, 법원사무관등이 행한 다른 송달에서 요건을 갖추지 못한 경우 무효라고 보지만 제451조 제1항 제11호가 남아있음. 개정 후 판례가 없음

-송달이 유효라면 확정 전 상소/확정 후 제451조 제1항 제11호 재심

3.허

-당사자에게 송달된 것이 아니므로 송달이 무효라는 견해/제451조 제1항 제11호 규정을 근거로 송달이 유효하다는 견해 대립

-판례는 무효로 보고 상소기간이 진행하지 않는 미확정판결로 어느 때나 상소를 제기할 수 있고, 재심이나 추후보완 문제는 생기지 않는다고 봄

로마자3. 실체법상 구제수단

1.허

-상소기간이 진행하지 않으므로 기판력이 발생하지 않아 언제든지 별소 제기가 가능

2.기타

-기판력이 발생하므로 재심이 필요하다는 견해/부당한 판결에는 기판력이 발생하지 않으므로 재심이 불필요하다는 견해/원칙적으로 재심을 거쳐야 하나 부당한 방법으로 현저하게 부당한 내용의 판결을 받은 경우 불법행위로 바로 손해배상 청구가 가능하다는 견해(제한적불요설)

-판례는 부당이득반환청구에서 재심으로 판결이 취소되지 않는 한 강제집행으로 교부받은 금원은 법률상 원인없는 부당이득이라 할 수 없다고 하여 재심필요설의 입장에서 판시한 것도 있고/판결 내용이 현저히 부당한 경우 불법행위가 성립하여 바로 손배상 청구가 가능하다고 하여 제한적불요설의 입장에서 판시한 것도 있음

로마자4. 결론

-편취판결은 유효하고, 그 판결문 송달도 유효하다고 보아야 하므로 확정 전 상소/확정 후 재심이나 상소 추후보완으로 다투어야 함

-송달이 유효한 이상 상소기간이 도과하면 편취판결에도 기판력이 발생하므로 재심으로 취소하고 별소를 제기하여야 함

[민사소송법에 대한 총평]

1.불의타라고 볼 문제가 없었고, 어느 정도 중요하게 다뤄지는 주제에서 문제가 출제되었다. 하지만 바로 논점이 명확히 보이지 않는 문제와 어떻게 서술을 해나가야 할지 알쏭달쏭한 문제가 있어서 난이도가 평이하다고 할 수는 없다.

2.<문제1-물음1)>은 특A급 논점이 출제되었고, 설문에서 적법 여부뿐만 아니라 '불복방법'에 대해서까지 묻고 있어서 조금 의아한 부분이 있으나 항소심 판단에 대해서 언급해주면 충분할 것이라는 것이 선생님들의 의견이다. 나 역시 그 정도로 서술하였고 대부분의 수험생들도 그렇게 대처한 것 같다.

3.<문제1-물음2)>는 A급 주제이긴 하지만, 세부 논점은 선정당사자의 선정요건이라던지 심급의 제한 가부 등의 중요하게 다뤄지는 것이 나오진 않았고, 선정당사자간의 소송관계가 무엇인지 밝히고 이후 소송자료 통일 여부에 대하여 논하여야 풀 수 있는 문제를 출제하였다. 마음의 여유가 있었고 필속이 빨랐다면 선정당사자의 선정요건을 먼저 언급한 후에 소송관계나 소송자료 통일에 대한 논의를 했을 테지만, 너무 긴장해서 정말 필요한 것만 서술했다.
이 문제에서 논점일탈을 할뻔했다. 공동소송인의 소송관계는 관리처분권설에 따라 이러이러한 유형으로 구분되고, 당사자들의 X토지에 대한 소유권이 합유이니까~ 이런식으로 서술하려고 목차를 잡았었다. 그런데 '아, 이거 선정자단이 동일한지 여부에 따라 필수적 공동소송인지, 통상 공동소송인지 구분하게 출제한 거 같은데?'라는 생각이 들어 전개방향을 바꾸었다. 물론 우왕좌왕하다가 내용을 좀 부실하게 작성한 것 같아 아쉽지만, 논점일탈을 피했다는 데에 의의를 두고 싶다.

4.<문제2>은 서술 방향에 대하여 많은 수험생들이 고민을 했을 것이다. 부인과 항변은 특 A급으로 다뤄지는 주제인데, 설문에서는 '소송상 항변'에 대하여 설명하라고 하였다. 나도 '소송상 항변은 방소항변과 증거항변을 말하는 것이 아닌가?'라는 생각에 휩싸여서 답안을 쓰기까지 많이 망설여졌다. 방소항변과 증거항변만으로는 반 페이지도 채우기 어렵다는 판단하에 부인과 항변에 대해서 쓰는 것으로 방향을 잡았다.
서술 방향이 고민되다 보니 자신 있게 손이 나가지 않았다. 서설이나 초반부에 항변이나 부인의 유형에 대해서 미리 설명을 하고 싶었는데, 뒤늦게 구별 기준을 서술하는 부분에서 유형에 대하여 풀어썼다. 구별 실익의 증명책임 부분에서 법률요건분류설을 서술했는지 기억이 나질 않는다. <문제2>부터는 시간에 쫓겨서 불안한 마음으로 답안을 작성했기 때문이다.

5.<문제3> 역시도 특 A급 주제이다. 수험생들과 선생님들은 '드디어 나올 것이 나왔구나.'라고 생각했을 것이다. 그래서 더 긴장되었다. 모든 수험생들이 잘 쓸 텐데, 나는 답안지를 다 완성할 수 없을까 봐 무서워서 공격적으로 쓸 수가 없는 상태였다.
이 문제에서는 법학 서술의 기본 틀인 '문제점-학설-판례-검토'에 맞추어 세부 목차를 나누는 일을 전혀 하지 못하였다. 로마자 숫자 하위 목차로 아라비아 숫자까지 쓰는 것이 최선이었고, 학설과 판례 부분을 넘버링하며 줄 처리하였다. 문단 구분이라도 하려고 노력했지만, 채점 교수님들 눈에 내가 쓴 내용들이 모두 들어가지 않으면 어쩌지라는 생각이 계속 들었고 정말 울고 싶은 마음으로 답안을 완성하였다. 심지어 검토는 결론 부분에 몰아서 하기도 했다.

6.문제를 여러 차례 읽어 본 덕분에 논점일탈을 피할 수 있었고, 풍부하게 답안을 채우지는 못했지만 필요한 내용은 모두 들어갔다고 생각한다. 하지만 불의타가 없었고 수험생들이 열심히 준비한 부분에서 나왔기 때문에 이 정도 수준의 답안으로는 점수를 잘 받기는 어려울 것 같다. 그래도 점수는 나와봐야 아는 거니까 좌절하지 말자!
평소 16페이지 이상을 채웠던 민사소송법 답안도 14페이지에서 끝났다.