당사자 6. 조합의 소송능력

Ⅰ. 조합과 비법인사단의 구분 기준

판례는 양자의 구별은 단체성의 강약으로 구분한다고 보면서, ➀ 사단적 성격의 규약을 만들어 의사 결정기관, 집행기관을 두고 있고, ➁ 기관의 의결, 업무 집행이 다수결로 이뤄지며, ➂ 구성원 변동에 관계없이 단체가 지속되고, ➃ 총회, 이사회 운영 등 단체로서의 중요사항 확정 시 비법인사단의 실체를 가진다고 보았다.

     

Ⅱ. 조합의 당사자능력 인정 여부

1. 문제의 소재

민법상 조합의 경우 재산 관계가 합유관계인데, 이는 고유필수적 공동소송으로만 다툴 수 있다. 이는 전원이 소송에 나와야하는 불편함이 있는데, 비법인사단과는 달리 조합의 경우 소송능력을 인정하는 명문의 규정이 없는바 민사소송법 제52조의 비법인사단 소송능력을 유추적용하여, 조합의 당사자능력이 인정될 수 있는지, 아니면 조합원 전원이 소송당사자로 나서야 하는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<긍정설>은 조합도 단체성이 있고, 부인 시 전원을 피고로 하는 불편이 있기에 인정해야 한다는 견해이다. 반면 <부정설>은 조합은 조직의 실질이 없기에 비법인사단과는 달라 당사자능력을 인정할 수 없다고 본다.

     

3. 판례

이에 대해 대법원은 <원호대상자 공주 목공조합 사건>과 <부도회사 채권단 사건>에서 조합의 당사자능력을 인정하지 않은 바 있다. 따라서 조합의 경우 소송을 위해서는 조합원 전원이 소송을 진행해야 한다.     

4. 검토

판단컨대 소송 경제와 소송 수행의 편의를 위해 조합에게도 소송의 당사자능력을 인정하는 것이 타당하다고 본다.     

Ⅲ. 조합의 구성원 1인에 의한 소송수행 방법

1. 임의적 소송담당(명문 규정이 없는 경우)

(1) 의의

임의적 소송담당은 권리관계 주체자에 의해 제3자에게 자신의 권리에 대한 소송수행권을 수여하는 것이다. 이에는 민사소송법 제53조의 선정당사자 등이 있다.     

(2) 요건

동법 제58조의 변호사 대리 원칙과 소송신탁금지에 저촉할 우려가 있어 명문의 규정이 없는 경우에는 인정하지 않음이 원칙이다. 그러나 ➀ 변호사 대리 원칙이나 소송 신탁 금지를 탈법할 우려가 없고, ➁ 권리주체자의 수권과, ➂ 수탁자의 고유한 이익 존재 시 예외적으로 인정된다.      

(3) 판례

이에 대해 대법원은 업무집행조합원은 임의적 소송 신탁을 받아 자기 이름으로 소송수행이 가능하다고 판시하였다.     

2. 선정당사자(명문 규정이 있는 경우)

(1) 법규정

민사소송법 제53조는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다고 규정한다.

(2) 요건

선정당사자제도가 인정되려면 ➀ 공동소송을 할 다수자가 있을 것, ➁ 공동의 이해관계가 있을 것, ➂ 공동의 이해관계 있는 다수자 중에 선정될 것을 요건으로 한다.