상소 종료 1. 불이익변경 금지의 원칙

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제415조는 항소심에서 제1심판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다고 규정하고 있고, 동법 제431조는 상고심에서 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다고 한다.

Ⅱ. 불이익 변경 금지의 원칙

1. 의의

상소제기에 의하여 사건은 전부 이심되지만, 상급심에서 심판의 범위는 상소에 의해 불복 신청된 부분에 한정되고, 불복신청의 범위를 넘어서 원심판결을 이익 또는 불이익으로 변경할 수 없다.

2. 내용

(1) 변경 금지 사항

우선 이익 변경이 금지되는데, 상소인의 불복신청 범위를 넘어서 제1심판결보다도 유리한 재판을 할 수 없다. 이와 함께 불이익 변경도 금지되는데, 상대방으로부터 항소, 부대항소가 없는 한 불복하는 항소인에게 제1심판결보다 더 불리하게 변경할 수 없다. 즉 원고만이 항소한 경우 기왕의 원고 승소 부분까지 취소하여 청구 전부를 기각할 수 없는 것이다.

(2) 변경 가능 사항

이때 제1심 판결의 주문이 아닌 이유의 변경은 원칙적으로 항소인에게 더 불리하게 변경되어도 가하다. 다만 동법 제415조 단서에 의해 상계항변 인정으로 기각 시 원고가 항소했는데, 원고 주장의 소구 채권이 부존재한다하여 항소를 기각할 수는 없다. 이런 경우 상계에 이용된 피고의 채권이 소멸되어 이익을 상실하기 때문이다.

3. 예외

이러한 불이익 변경 금지의 원칙은 ➀ 상대방의 항소, 부대항소가 있거나, ➁ 직권탐지주의에 의하는 절차, ➂ 형식적 형성의 소, ➃ 예비적, 선택적 공동소송, ➄ 독립당사자참가의 경우 적용되지 않는다. 이와 함께 ⑥ 동법 제415조 단서에 의해 피고가 예비적으로 상계항변을 하였으나 변제 항변이 인정된 경우, 이에 대해 원고만 항소하였더라도 항소심 법원은 항소심에서 상계항변을 인정할 수 있다.

Ⅲ. 제1심 소 각하판결 시 항소법원의 판결

1. 문제의 소재

원고가 소 각하의 제1심판결에 대해 항소한 경우 항소법원이 소 자체는 적법하나 본안에서 기각될 사안이라고 판단하는 경우 어떤 조치를 취할지가 문제가 된다.

2. 학설

<항소기각설>은 소 각하판결보다 청구 기각판결이 원고에게 더 불리하므로 항소기각을 할 수밖에 없다는 견해이다. 이와 달리 <청구기각설>은 불이익 변경 금지의 원칙은 원심이 당사자에게 부여한 것을 상소심이 함부로 박탈하지 못하게 함에 있기에, 원심이 아직 아무런 판단도 하지 않은바 항소심이 청구를 기각하여도 불이익 변경 금지 원칙에 위배되지 않는다고 판시하였다. 마지막으로 <제1심환송설>은 소 각하의 제1심판결이 잘못되었기에 민사소송법 제418조에 따라 제1심판결을 취소하고 제1심법원으로 환송해야 한다는 입장이다.

3. 판례

이에 대해 대법원은 원심이 소 각하 판결을 파기하고 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되기에 원심판결을 유지해야 한다고 보았다.

4. 검토

<항소기각설>은 잘못된 제1심 소 각하판결을 확정시키기에 문제적이고, <제1심환송설>은 소송 경제에 반하기에, 제1심에서 본안 심리가 이뤄졌거나, 당사자의 동의 존재 시 동법 제418조 단서에 따라 제1심판결을 취소하고 청구기각할 것이나, 그렇지 않으면 동조 본문에 따라 환송할 것이다.