민법 제328조, "점유상실과 유치권소멸"

제328조(점유상실과 유치권소멸) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

제328조는 어찌 보면 당연한 규정입니다. 유치권은 목적물을 점유하고, 되돌려주는 것을 거절함으로써 채권의 변제를 사실상 강제하는 권리입니다. 그런데 일단 목적물을 점유하지 못한다면, 유치권의 기능은 무력해지게 됩니다. 그래서 제328조는 유치권은 점유의 상실로 소멸한다고 정하고 있으며, 그럴듯하게 표현하자면 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이라고 할 수 있는 것입니다.

그런데 여기서 이런 생각을 해볼 수 있습니다. "유치권은 점유의 상실로 소멸한다고? 그럼 유치권에 의해서 물건을 돌려받지 못하고 있는 채무자는 그냥 물건을 빼앗아 오면 되지 않을까? 그러면 상대방의 유치권은 소멸하고, 상대방은 유치권이 없으니까 내가 물건을 되찾은 것도 적법하겠지. 유치권도 별 거 아니네."

일견 맞는 말입니다. 예를 들어 공사대금을 받지 못해 완성된 건물을 점유하고 있는 건축업자(유치권자)를 부동산 소유자가 사람을 동원해(?) 쫓아내 버린다면, 민법 제328조에 따라 건축업자는 유치권을 상실하게 될 것입니다. 그러나 이걸 그냥 내버려 둔다면 유치권 제도 자체가 유명무실하게 되겠지요. 우리가 공부했던 조문들을 떠올려 보세요. 바로 민법 제204조에서 공부한 점유물반환청구권입니다.

제204조(점유의 회수) ①점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
②전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.  

제204조제1항에 따르면, 점유를 침탈당한(점유자의 의사에 반하여 점유를 빼앗긴 경우) 점유자는 그 물건의 반환 및 손해배상을 청구할 수 있습니다. 따라서 건축업자는 곧바로 건물 소유자를 상대로 점유물반환청구소송을 제기하여, 건물을 되돌려 받고 점유를 회복하여야 합니다(제204조제2항에 따르면 선의의 특별승계인에게는 점유물반환청구권을 행사할 수 없기 때문에, 실무적으로는 아마 소 제기 전에 점유이전금지가처분을 신청할 것입니다). 그리고 역시 우리가 이미 공부했던 민법 제192조제2항 단서에 따르면, 제204조에 따라 점유를 회복한 경우에는 점유를 상실하지 않았던 것으로 쳐주므로, 처음부터 유치권도 소멸하지 않았던 셈이 됩니다. 다만, 점유물 반환을 받기 전까지는 소멸한 것으로 보므로 주의해야 합니다.

제192조(점유권의 취득과 소멸) ①물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.
②점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다. 그러나 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다. 

우리의 판례는 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서 다음과 같이 판단했습니다. 乙의 점유침탈로 甲 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 甲 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아난다고 보았습니다. 이러한 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도 불구하고, 원심판결에서는 甲 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 보았으므로 문제가 있다는 것입니다. 이에 원심판결을 파기하는 판결을 하였던 바 있습니다(대법원 2012. 2. 9., 선고, 2011다72189, 판결).

드디어 우리는 유치권에 대해 모두 살펴보았습니다. 제7장 [유치권]이 끝난 것입니다. 내일부터는 새로운 담보물권에 대해 공부할 것입니다. 바로 제8장, [질권] 입니다.