민법 제356조, "저당권의 내용"
제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
오늘부터 드디어 제9장, [저당권]을 시작하겠습니다. 사실 지금까지 민법을 공부해 오면서 자주 등장했던 개념이기도 하고, 예시로도 여러 차례 써먹었어서 꽤 익숙하시기도 할 겁니다. 그럼 저당권의 개념부터 시작해 보도록 하겠습니다.
저당권이란 뭘까요? 일단 교과서적인(?) 표현을 먼저 볼까요. 저당권이란, 채무자 또는 제3자(물상보증인)이 채무의 담보로 제공한 부동산 기타의 목적물을 인도받지 아니하고 단지 관념상으로만 지배하다가, 채무의 변제가 없는 경우 그 목적물로부터 우선변제를 받는 물권이라고 합니다(송덕수, 2019). 민법 제356조에서도 비슷한 말로 저당권의 내용을 정의하고 있습니다.
민법 제356조에서도 비슷한 말로 저당권의 내용을 정의하고 있습니다. 하지만 이렇게 딱딱한 표현으로 공부하면 뭔가 와닿지 않으니까, 단순한 예를 들어 보겠습니다. 여기 철수가 있습니다. 항상 지금까지 그래 왔듯이 이번에도 급전이 필요하겠죠? 철수의 유일한 재산은 부모님으로부터 물려받은 땅 100평뿐이라고 가정합시다. 철수는 이제 이 땅을 담보로 해서 돈을 빌릴 생각을 합니다.
철수는 역시나 옆집의 나부자를 찾아가, 사업을 해보고 싶으니 돈 1억원만 빌려 달라고 합니다. 나부자는 뭘 믿고 1억원을 빌려주냐, 이렇게 나옵니다.
그러면 철수는 자기 명의의 땅이 있으니 이것을 담보로 돈을 빌려달라고 하는 겁니다. 나부자가 대충 견적을 때려보니 철수가 가진 100평의 땅이 1억원 가치는 넉넉히 넘는 것 같습니다. 그래서 철수와 계약을 하고, 철수의 땅에 저당권을 설정하되 만약 철수가 돈을 갚지 않으면 철수의 땅을 경매로 넘겨 팔아버리고 그 돈으로 자신의 채권을 회수하기로 합니다. 이것이 바로 저당권 설정계약입니다(참고로 민법 제186조에 따라서 당연히 저당권은 등기를 하여야 취득할 수 있습니다).
이제 철수는 어떻게 하면 될까요? 만약 이게 동산질권이었다면, 철수는 질권의 목적물이 된 동산을 나부자에게 '인도'하여야겠지요(민법 제330조). 하지만 이건 동산질권이 아니라 저당권입니다. 목적물은 동산이 아니라 부동산(철수의 땅)이고요.
저당권의 경우, 채무자(저당권 설정자)인 철수는 자기 소유의 땅을 여전히 마음대로 쓸 수 있습니다. 나부자가 저당권자라고 해서 철수의 땅에 건물을 지을 수 있는 것이 절대 아닙니다. 나부자는 단지 그 땅에 저당권을 걸어 두고, 만약 혹시 철수가 돈을 갚지 못할 때를 대비할 뿐인 겁니다. 철수는 비록 담보로 제공은 했지만 자기의 땅을 평소처럼 계속 사용할 수 있어서 좋고, 나부자는 고가의 부동산을 담보로 잡고 있으니 돈을 떼일 염려가 거의 없어서 안심할 수 있지요. 이것이 바로 저당권입니다.
*현실에서는 사실 나부자 같은 케이스에서 담보권을 강화하기 위하여 저당권과 함께 지상권을 설정하는 경우가 흔합니다. 다만 이 부분은 민법에 따로 명시된 것은 아니므로 관심이 있는 분들은 인터넷에 검색하여 보시기 바랍니다.
그러면 구체적으로 저당권은 어떤 경우에 적용되는 걸까요? 제356조에서는 '부동산'이라고만 하고 있지만, 사실 부동산 외에도 저당권이 적용되는 것들이 많이 있습니다. 저당권의 목적(객체)는 어떤 것이 가능한가?라는 문제인데, 하나씩 살펴보도록 합시다.
1. 부동산
오늘 공부하는 민법 제356조에 명시되어 있습니다. 당연히 저당권의 목적으로 삼을 수 있습니다.
2. 부동산물권: 지상권, 전세권
부동산물권은 엄밀히는 권리이지 '부동산' 그 자체라고 할 수는 없는데요, 나중에 또 공부하겠지만 우리 민법은 지상권이나 전세권 같은 부동산물권에도 저당권을 설정할 수 있다고 규정하고 있습니다(민법 제371조). 이 부분은 어차피 공부할 부분이니까 지금 자세히 보지는 않겠지만, '권리'에 저당권을 설정한다는 것이 다소 생소할 수 있으므로 기억은 해 두시면 좋을 듯합니다.
제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ①본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.
②지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
3. 입목
땅에서 자라고 있는 나무 같은 것들도 경우에 따라 저당권의 객체가 될 수 있습니다. 「입목에 관한 법률」에서는 입목을 “토지에 부착된 수목의 집단으로서 그 소유자가 이 법에 따라 소유권보존의 등기를 받은 것”이라고 정의하고 있습니다. 이처럼 특별법에 의하여 입목은 독립된 하나의 부동산으로 인정받고 있기 때문에, 땅과는 별개의 부동산으로서 저당권을 설정할 수 있는 것입니다.
4. 공장 또는 광업재산
우리의 법제에서는 공장과 같은 '시설' 전체를 하나로 보아 거기에 저당권을 설정할 수 있도록 하고 있습니다. 예를 들어서 철수가 운영하는 빵 공장이 있다고 하면, 거기에는 땅이 있고, 그 땅 위에 공장 건물이 있고, 공장 안에 빵 굽는 기계나 시설 등이 잔뜩 있을 건데요, 원칙적으로 이러한 물건들은 모두 별개의 것으로서 따로 저당권을 설정할 수도 있기는 합니다.
하지만 공장에 속하는 시설 같은 것을 모두 묶어서 처분하는 경우에는 오히려 가치가 더 보장될 수도 있을 것입니다. 빵 굽는 기계와 빵 옮기는 기계를 따로 사는 것보다, 한꺼번에 사려는 것이 더 편하니까요. 이처럼 공장에 속하는 땅이나 건물, 기계, 시설 같은 것들을 모두 묶어서 하나의 '재단'으로 구성하고 거기에 저당권을 설정할 수 있도록 하고 있는데, 이를 공장재단저당이라고 부릅니다. 광업재산의 경우에도 유사하게 광업재단을 설정하여 저당권의 목적으로 할 수 있는데 이를 광업재단저당이라고 합니다. 상세한 내용은 인터넷을 검색하여 보시기 바랍니다.
5. 특수한 동산: 선박, 건설기계, 자동차, 항공기 등
원칙적으로 저당권의 목적은 부동산이 되는 것이 보통이고, 동산을 담보로 돈을 빌리고 싶으면 질권을 이용하게 됩니다만, 특이하게 아주 예외적으로 동산임에도 저당권 설정이 가능한 동산이 있습니다. 바로 자동차나 선박, 항공기 같은 큼지막한(?) 동산들인데요, 이러한 동산은 독특하게 '등록'이라는 공시제도가 따로 마련되어 있고, 부동산이 부동산등기로 관리되는 것처럼 공시가 되기 때문에 일반적인 보통의 동산(예를 들어 볼펜)과는 달리 마치 부동산처럼 취급됩니다. 따라서 이러한 특수한 동산의 경우, 오히려 질권을 설정할 수 없고 저당권만 설정할 수 있습니다.
6. 특수한 권리
어업을 할 수 있도록 허락해 주는 특수한 면허인 어업권 같은 권리들이 있습니다. 어업권 외에도 광업권, 댐 사용권 같은 권리들인데요, 이러한 권리의 경우, 담보권자(돈을 빌려준 사람)가 그 권리를 넘겨받아서 직접 실시(혹은 운용)하는 것 자체가 부적절하다고 판단되기 때문에 우리 법제에서는 수산업법이나 광업법 같은 법률에 따라 이러한 권리들을 '물권'으로 간주하고, 저당권을 설정할 수 있도록 하고 있습니다(배형원, 2019).
오늘은 저당권은 어떤 경우에 설정할 수 있는지, 저당권이란 무엇인지 간단하게 알아보았습니다. 내일부터는 본격적으로 저당권의 세계에 빠져 보도록 하겠습니다. 내일은 근저당을 공부하도록 하겠습니다.
*참고문헌
김용덕 편집대표, 「주석민법 물권4(제5판)」, 한국사법행정학회, 2019, 28면(배형원).
송덕수, 물권법, 박영사, 제4판, 2019, 491면.
2024.2.2. 업데이트
