민법 제445조, "구상요건으로서의 통지"

제445조(구상요건으로서의 통지) ①보증인이 주채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
②보증인이 변제 기타 자기의 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지하지 아니한 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.

우리는 연대채무를 공부할 때 구상요건으로서 통지에 대해 살펴본 바 있었습니다(제426조). 연대채무자의 경우 사전통지를 게을리한 경우, 다른 연대채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었다면 그 부담부분에 한하여 대항을 당할(?) 수 있었지요(제1항). 그리고 사후통지를 게을리한 경우, 나중에 이를 모르고 면책행위를 한 연대채무자에게는 구상을 할 수 없었습니다(제2항). 기억나시지요? 

제426조(구상요건으로서의 통지) ①어느 연대채무자가 다른 연대채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 경우에 다른 연대채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 부담부분에 한하여 이 사유로 면책행위를 한 연대채무자에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 그 연대채무자에게 이전된다.
②어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책되었음을 다른 연대채무자에게 통지하지 아니한 경우에 다른 연대채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 그 연대채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.

굳이 예전 규정을 잠깐 복습한 이유는, 이와 얼추 비슷해 보이는 규정이 보증채무에도 존재하기 때문입니다. 그것이 제445조입니다. 하지만 제426조와 완전히 같지는 않고, 약간 다른데 지금부터 살펴보도록 하겠습니다.

제445조제1항과 제426조제1항을 비교하면서 읽어 봅시다. 약간의 차이가 있습니다. 먼저 제426조는 연대채무자와 연대채무자 사이의 문제를 다루고 있다면, 제445조는 보증인과 주채무자 간의 관계를 다루고 있습니다. 그리고 제426조는 연대채무에서의 부담부분에 따라 '대항'할 수 있다고 규정하지만, 제445조는 부담부분에 대한 언급이 없습니다. 

제445조제1항에 따르면, 보증인이 주채무자에게 "사전" 통지를 하지 않고서 출재를 하여 주채무를 소멸시켜 버리는 경우, 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었다면 주채무자는 바로 그 사유를 들어 보증인에게 대항할 수 있습니다. 만약 그 대항사유가 상계였다면, 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전됩니다. 구체적인 사례는 제426조를 참조하여 한번 상상해 보시기 바랍니다.

제2항을 보겠습니다. 제426조의 구조와 유사하게 제445조제2항도 "사후" 통지에 관한 내용입니다. 보증인이 변제 등 출재를 하여 면책이 되었음에도 그 사실을 사후적으로 주채무자에게 알리지 않는 경우, 그 사실을 모르는 (선의의) 주채무자가 채권자에게 다시 돈을 갚는다면 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없게 됩니다.

제445조는 제426조와 비슷한 구조로 구성되어 있으므로, 공통점과 차이점에 주목하면서 읽어 보시면 빠르게 이해할 수 있을 것입니다. 내일은 주채무자의 통지의무에 대하여 알아보도록 하겠습니다.