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by 조우성 변호사 Feb 09. 2016

저작권 침해 관련 논점 정리

저작권 침해

일정 기간 한가지 이슈에 대해서만 논의하는 페이스북 그룹 한패(한놈만 패기)의 제3주제인 '저작권 침해'에 대해서 그룹에서 논의된 내용을 정리했습니다.

☞ 페이스북 그룹 한패 : https://www.facebook.com/groups/hanpe/

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▨ Step 1

<1> 저작권 기본개념

▷ 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로 표현은 저작권, 아이디어는 특허로 세분화. 인정 요건의 핵심은 ‘창작성’

▷ 크게 저작권, 저작인접권, 저작인격권으로 나뉘며, 문화의 발전과 함께 점점 복잡하고 세분화되는 추세

▷ 저작물을 창작할 당시 타인의 저작물의 존재를 알지 못하고 독자적인 노력에 의하여 창작된 저작물은 설령 그 표현이 유사하더라도 기존에 존재하던 저작물의 저작권을 침해하는 것이 아니다

<2> 저작권 침해에 대한 저작권법 규정은?

● 손해배상규정

▷ 제123조(침해의 정지 등 청구) ① 저작권을 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

②저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 가진 자는 제1항의 규정에 따른 청구를 하는 경우에 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치를 청구할 수 있다.

▷ 제125조(손해배상의 청구)

손해배상을 청구할 수 있다.

● 형사처벌규정

▷ 제136조(벌칙) ① 다음 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(같이 부과)할 수 있다.

1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자

<3> 저작권 등록

● 질문 : 저작권은 굳이 등록하지 않아도 권리가 발생한다고 들었는데, 그래도 등록하면 어떤 점이 유리한가요?

● 해설

▷ 저작권 등록이란 저작자가 창작물(저작물)에 관하여 저작자의 성명, 창작 및 맨 처음 공표한 날뿐만 아니라, 저작권의 양도, 처분제한 등 권리의 변동에 대한 사항을 저작권 등록부라는 공적인 장부에 등재하고 일반 대중에게 공개 및 열람하도록 공시하는 것을 의미합니다. 『저작권법』에 의하면 저작권 등록은 문화체육관광부 장관이 저작권등록부에 기재하여 행한다고 규정하고 있으며, 2000년 8월 31일부터 등록업무를 저작권위원회가 수탁하여 수행하고 있습니다(동법 제130조, 동 시행령 제68조).

▷ 그런데 등록을 해야만 권리가 보호되는 상표나 특허 등의 산업재산권과는 달리 저작권은 저작자의 창작 행위와 동시에 발생합니다. 즉, 저작권의 발생을 위하여 별도의 등록이나 납본 등의 절차가 필요하지 않은 무방식주의를 취하고 있다 할 수 있습니다.

위와 같은 맥락에서 저작권 등록관청 즉, 저작권 위원회는 저작권 등록사항에 대한 형식적 심사권한(등록 대상 저작물이 저작권법상 보호받을 수 있는 최소한의 창작성을 갖춘 저작물임을 전제로 하여, 등록 신청시 제출한 구비서류가 법령상의 요건을 모두 갖추었는지 여부만 형식적으로 심사)만을 가지게 되었는데, 이러한 제도의 특성을 악용하여 타인의 저작물을 본인이 창작한 것처럼 허위로 저작권 등록을 하거나 저작물에 대한 권리가 없으면서도 이에 대한 권리변동에 대한 등록을 하는 등의 행위를 하는 일이 많이 발생하고 있습니다. 이러한 경우 우리 저작권법은 저작권 등록을 허위로 한 자에 대해 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있습니다(동법 제136조 제2항 제2호).

▷ 저작권을 등록하게 되면 저작자로 실명이 등록된 자는 그 등록저작물의 저작자로, 창작연월일 또는 맨 처음의 공표연월일이 등록된 저작물은 등록된 연월일에 창작 또는 맨 처음 공표된 것으로 추정됩니다. 한마디로 원래 저작권은 창작과 동시에 발생하나 등록을 해 두면 등록한 연월일에 저작물을 창작, 공표한 것으로 추정을 받을 뿐만 아니라, 성명이 등록된 저작자가 진정한 저작자인 것으로 추정을 받는 효과가 발생한다는 것입니다.

▷ 이렇게 등록되어 있는 저작권을 침해한 사람은 저작권이 타인의 이름으로 등록이 되어 있으며 이것이 공시되었기 때문에 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정됩니다. 즉, 등록을 해둔 저작권자는 자신의 저작권에 대한 분쟁이 생길 때 그 입증이 용이하며, 저작자가 죽은 이후라도 저작권의 침해에 쉽게 대항할 수 있다는 장점이 있습니다. 특히 저작권의 변동(저작재산권 양도나 처분제한 등)은 등록을 하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없으며, 타인의 저작권 침해 행위에 따른 법정손해배상을 청구하기 위해서도 침해행위가 일어나기 전에 등록이 필요합니다(동법 제125조의2 제3항).

▨ Step 2

<1> 특허와 저작권은 서로 다릅니다.

"변호사님, 쟤들이 제 아이디어를 훔쳐가서 서비스 하고 있어요!"

"아이디어를 훔쳤다고요? 그럼 사장님의 아이디어는 특허로 등록하셨나요?"

"아뇨.. 그렇진 않은데..."

1) 아이디어를 보호하는 제도는 특허, 표현(expression)을 보호하는 제도는 저작권. 보호하는 영역이 서로 다름.

2) 일반적으로 '아이디어를 도용당했다'고 말할 때는 자신의 그 아이디어가 특허로 등록이 되어 있어야 함. 하지만 그런 경우는 많지 않음.

3) 다만 비슷한 아이디어를 구현하려면 표현(expression) 자체를 비슷하게 할 수밖에 없음. 그런 면에서는 '저작권 침해'를 주장할 여지는 있음. 저작권은 특허권과는 달리 '등록'하지 않아도 권리는 발생. 다만 등록하면 권리자라는 입증이 쉽다는 편리성이 있을 뿐.

▷ 특허권이 기술적 사상의 창작물인 발명을 일정기간 독점적, 배타적으로 소유 또는 이용할 수 있는 권리 즉, 그 기능성 또는 기술적 사상을 보호하는 권리라면 저작권은 사상 또는 아이디어 자체가 아닌 구체적인 표현(expression)을 보호하는 권리입니다.

▷ ‘특허권은 Idea를 보호하는 제도, 저작권은 표현(Expression)을 보호하는 제도’라는 것을 잘 기억하시기 바랍니다. 따라서 남의 Idea를 베껴도 그 Idea가 특허로 등록이 되지 않았다면, 표현만 따라하지 않으면 특허권 침해, 저작권 침해가 해당되지 않을 수 있습니다.

▷ 특허권은 ‘특허법’의 적용을, 저작권은 ‘저작권법’의 적용을 받습니다.

▷ 특허권은 ‘산업상의 이용가능성(산업에 이용할 수 있어야 함)'과 '신규성(출원하기 전에 이미 알려진 기술이 아니어야 함)' 및 '진보성(선행기술과 다른 것이라 하더라도 그 선행기술로부터 쉽게 생각해 낼 수 없는 것이어야 함)'을 갖춘 것에 한하여 등록이 되는데, 특허권이 설정등록된 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지 독점적 보호를 받습니다.

▷ 이처럼 특허권은 출원하여 심사를 통과한 후 등록이 되어야 효력을 발생하는데 비해 저작권은 표현되는 그 순간에 즉시 효력이 발생합니다(즉, 반드시 등록을 해야만 저작권 효력이 발생하는 것은 아닙니다. 하지만 등록을 해 놓으면 나중에라도 자신이 권리자라는 사실을 쉽게 입증할 수 있다는 장점이 있습니다). 그리고 저작자의 생애 및 사후 70년간 독점권이 인정되니다(2011년 6월 30일 일부 개정된 저작권법 제39조 제1항에 따라).

▷ 특허권은 출원을 하여 등록된 국가 내에서만 인정되나, 창작행위만으로 발생하고 등록이 권리발생요건이 아닌 저작권과 같은 경우에는 세계지적재산권기구 저작권조약(WIPO Copyright Treaty – WCT)에 가입한 협약국 전부에 그 권리를 주장하는 것이 가능하다는 차이점이 있습니다.

▷ 저작권법은 저작물 자체를 보호하는 것이 아니라 저작물의 표현을 보호하는 것이기 때문에 동일한 주제나 내용에 대한 것이라도 표현방법이 다르면 저작권 침해라 주장하기 힘들다는 어려움이 있습니다. 그러므로 자신의 저작물을 좀 더 두텁게 보호하기 위해서는 가능할 경우 특허로 그 사상 자체를 보호하는 것이 좋습니다.

▷ 반대로, 다른 사람이 내 아이디어를 따라할 때는, 그 아이디어를 나타내기 위한 표현도 따라하는 경우가 많습니다. 따라서 내 아이디어가 특허로 등록되어 있지 않다 하더라도, 내 표현을 따라했다면 (등록이 필요없는) 내 저작권을 침해한 것이 되어, 이 점을 지적하여 공격할 수 있습니다.

<2> 저작권 침해여부 판단기준

● 질문 : 저작권을 침해했는지 여부를 결정하는 기준은 무엇인가요?

● 해설

▷ 저작권의 침해는 저작권이 있는 저작물을 저작권자 외의 사람이 저작권자의 허락이나 정당한권원 없이 함부로 이용함으로써 성립하는 것입니다. 뿐만 아니라, 저작권자로부터 저작물 이용허락을 받았다고 하더라도 그 허락된 범위를 벗어난 저작물 이용은 저작권 침해가 됩니다. 이때, 고의나 과실과 여부는 저작권침해행위의 요건에 해당하지 않으므로 선의•무과실의 경우에도 저작권침해행위가 성립할 수 있습니다.

▷ 타인의 저작물을 그대로 복제한 경우는 당연히 저작권 침해 행위에 해당됩니다. 그런데 완벽하게 똑같이 복제하지는 않았지만 내용이 꽤 유사한 경우, 저작권 침해에 해당하는지 여부가 문제됩니다. 이 때에는 주관적 요건으로서 의거성과 객관적 요건으로서 실질적 유사성을 갖추어야 비로소 저작권 침해 행위로 인정되게 됩니다.

▷ 먼저 '의거성' 요건과 관련하여, 침해자가 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였어야 한다는 것입니다. 즉, 저작권을 이용하려는 자가 저작권법에 의하여 보호되는 저작물을 보고 이에 근거하여 침해 저작물을 만들어야 한다는 것입니다. 이렇게 침해 저작물이 피해 저작물에 근거하여야 하기 때문에 저작권자의 저작물과 동일하거나 실질적으로 유사한 작품을 만들었다고 하더라도 그 저작물에 의거한 것이 아니며, 그 동일성 또는 유사성은 단순한 우연의 일치에 불과하다면 저작권 침해가 성립하지 않습니다. 이때 유사성이 우연의 일치 등으로는 설명되기 어려운 부분이 있고, 오로지 기존의 저작물에 의거한 것에 의해서만 설명이 가능하다는 정도의 현저한 유사성이 있다면 이는 추정된다고 봅니다.

▷ ‘야망의 도시’라는 제목의 원고 시나리오와 ‘유산’이라는 제목으로 방영된 피고의 텔레비전 드라마 사이의 저작권 침해 여부가 문제로 된 사건(서울고등법원 1995. 6. 22. 선고 94나8954 판결)에서 우리 법원은, “두 저작물 사이에는 사건의 기본 골격, 주제, 시대배경 및 주무대 등에 있어서 동일 또는 유사한 면이 있고, 두 저작물 모두에 다소 극의 전개와 어울리지 않거나 우리의 현실과 맞지 아니한 점이 없지 아니하나…”라고 언급하면서도, 이러한 미적 오류는 두 작가가 겪은 우리나라의 시대상황과 두 저작물의 시대배경의 동일성, 극적동기 구성의 일치, 한국적 기업풍토의 도식적 면면의 공통성, 추리기법 동원의 동일성, 젊은이들의 비슷한 언어행동과 세계관 등 동일 내지 유사한 작의로서 구상 전개되어진 두 저작물간의 공통점 등이 중첩되어 짐으로써 빚어진 우연의 일치로 볼 여지가 있다고 하여 결과적으로는 저작권침해를 부정하였습니다.

▷ 다음으로 '실질적 유사성' 요건과 관련하여, 비교대상 저작물 사이에 동일성 내지 실질적인 유사성이 있어야 하는데, 이때 이러한 유사성의 비교는 창작적인 표현만을 가지고 하여야 합니다. 즉, 비교대상 저작물의 표현형식이 원저작물의 창작성 있는 표현형식과 실질적으로 유사하다는 것이 입증되어야 한다는 것입니다. 사상, 감정 등 아이디어 자체나 창작성이 인정되지 않는 부분에 있어서는 두 저작물이 아무리 유사하다고 하여도 저작권의 침해에 해당하지 않습니다.

▷ [참고판례] 어문저작물에 있어서 저작권침해의 판단 기준(서울고법 1995.10.19. 선고, 95나18736 판결)

“어문저작물 중 소설, 극본, 시나리오 등과 같은 저작물은 등장인물과 작품의 전개과정(이른바 sequence)의 결합에 의해 이루어지는 것이고 작품의 전개과정은 아이디어(idea), 주제(theme), 구성(plot), 사건(incident), 대화와 어투(dialogue and language) 등으로 이루어지는 것인데 이러한 각 구성요소 중 각 저작물에 특이한 사건이나 대화 또는 어투는 그 저작권침해 여부를 판단함에 있어서 중요한 요소가 된다고 할 것이고, 저작권침해가 인정되기 위하여서는 침해자가 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것과 저작권이 있는 저작물과 침해자의 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있어야 하고, 실질적 유사성에는 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우(이른바 포괄적 비문자적 유사성：comprehensive nonliteral similarity)와 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 있는 경우(이른바 부분적 문자적 유사성：fragmented literal similarity)가 있다.”

▷ 참고 기사 : 국민네비 김기사 사건

http://www.bloter.net/archives/242839

김기사-SK플래닛의 ‘지도게이트’, 5대 쟁점

SK플래닛이 ‘김기사’를 서비스 중인 록앤올에 소송을 걸었다. SK플래닛의 지도 데이터를 록앤올이 무단으로 활용했다는 것이 이유다. 록앤올도 민첩하게 받아쳤다. 긴급 기자간담회를

www.bloter.net

<3> 저작권 침해 통보서를 받았을 때의 행동요령

(1) 내용증명을 가볍게 다뤄서는 안 됨.

(2) 상대방이 정해준 기간에 답변하기 곤란할 경우에는 전화를 걸어 답변기간을 늘일 필요가 있음.

(3) 상업적인 목적이 없었다는 항변은 적절한 변명사유가 되지 않음.

(4) 외주를 맡겼던 경우에는 그 경위를 자세히 밝힐 것.

(5) 손해액 자체에 대해서 명확한 근거를 밝히라고 요구할 것.

☞ 자세한 컬럼 : https://brunch.co.kr/@brunchflgu/116

저작권 침해 통보를 받았을 때의 대응방안

brunch.co.kr/@brunchflgu/116

<4> 저작권 침해 통보서를 받았을 때의 대응 통보서 서식

당황하지 말고 이 서식 샘플을 활용하시길.

☞ 서식 샘플 : https://brunch.co.kr/@brunchflgu/807

저작권 침해 경고장에 대한 대응 통보서 샘플

저작권 침해를 이유로 한 무분별한 경고장 발송에 대한 대응전략을 컬럼으로 올린 바 있습니다( https://brunch.co.kr/@brunchflgu/116). 그런데 구체적인

brunch.co.kr/@brunchflgu/807

<5> 저작물에 대한 링크행위는 저작권 침해 아니다?(논란 있음)

▷ 최근 해외 사이트에 올린 불법복제물을 국내 사이트에서 링크를 걸어두는 것만으로는 저작권 침해 방조로 볼 수 없다는 대법원 판결(2015. 3. 12. 선고 2012도13748판결)이 나왔다.

▷ 이 판결로 인해 인터넷 이용자들이 불법복제물에 링크를 걸더라도 아무런 법적 책임을 지게 되지 않는다고 여기면 자칫 저작권 침해 분쟁에 휘말리게 될 위험이 크다.

▷ 이 판결은 구체적 특정 사실 관계를 전제로 내린 형사 판결이다. 모든 불법복제물 링크에 적용될 수 있는 일반적인 판례로 보기는 어렵다.

▷ 판결 내용을 보면 불법복제물에 링크를 걸어 놓은 행위가 그 불법복제물 업로드에 대한 방조는 아니라는 법적 판단을 한 것뿐이다.

▷ 대법원은 누군가 불법복제물을 업로드하게 되면 그 침해행위(업로드 행위)가 종료되므로, 그 후 다른 사람이 그 불법복제물에 링크를 걸더라도 처음 업로드한 사람의 행위를 도와주는 것은 아니라는 취지로 판결을 내렸다.

▷ “인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결)”는 기존의 태도를 확고히 한 것이라 할 수 있다.

▷ 다만 다른 사람이 해당 링크를 클릭해 불법복제물을 전송하는 경우 그 전송을 저작권 침해로 해석 할 수 있는 여지는 여전히 남아 있다. 그렇다면 여기서 링크를 남긴 것은 ‘저작권침해에 대한 방조’로 처벌될 수도 있다. 따라서 위 대법원 판결이 모든 불법복제물 링크에 대한 법적 책임을 부정한 것으로 보기 어렵다.

☞ 자세한 컬럼 : http://cpcstory.blog.me/220362986410

재판부는 사진 저작물을 ‘촬영자의 개성과 창조성이 들어가 있는 것’으로 전제했다. 이 때문에 신 씨가 저작권으로 보호받아야 한다고 주장하는 사진 중 “상품 자체만을 충실하게 표현해 광고라는 실용적 목적을 달성하기 위한 것들은 저작권법에 의해 보호받을 만한 저작물이라고 인정하기 어렵다”고 판결했다. 아무리 사진작가가 촬영했다 하더라도, 드레스를 옷걸이나 바닥에 펼쳐놓고 찍은 사진들은 저작권법의 보호를 받기 어려운 저작물이라는 의미다.

http://www.munhwa.com/news/view.html?no=2015080601071409045001

www.munhwa.com