군인 아동복지법위반 아동에대한음행강요 파기환송 판례
군인인 A는 만 14세 여성인 피해아동 X와 휴대전화로 영상통화를 하던 중 '네 가슴이 보고 싶다'고 말하며 X로 하여금 영상통화 화면에 가슴을 보이도록 하고, 이를 보면서 A가 자위를 하는 장면을 보여주었습니다. 이러한 일은 1달 정도 되는 기간 동안 총 5차례 있었고, 이 일로 A는 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 혐의로 재판을 받게 되었습니다.
이 사건은 1심과 항소심 법원은 A에게 모두 무죄를 선고하였는데요.
법원은 A는 X와 성관계를 가진 사이였고, 성관계 당시 X의 언행 등에 비추어 성적 자기결정권을 행사할 수 있다고 보았습니다. (아마도 상당히 성관계에 관하여 능숙한 대화를 주고받았거나 했던 것으로 보입니다.)
그렇기 때문에 이 사건 영상통화는 X의 의사에 반하지 않고, 그렇기 때문에 아동학대에 해당하지 않는다고 판단한 것이지요.
X는 만 14세로 행위 당시는 2018년으로 미성년자의제강간이 적용되지 않던 시기였습니다. (2018년은 만 13세 미만에게만 미성년자의제강간이 적용되던 시기였지요.)
결국 법원은 X는 A와 성관계도 원만히 하는 사이였는바, 성관계를 한 행위 자체가 무죄인 상황에서, 영상통화를 하면서 자위를 한 정도는 그것보다 경미한 행위로 판단되니, 이것을 처벌하는 것은 무리라고 판단한 것이라 생각이 됩니다.
A와 X의 관계를 전체적·종합적으로 판단하면, 1심과 항소심의 판단은 나름 수긍이 가는 것이라 할 수 있습니다.
그러나 대법원은 이러한 1심, 2심의 무죄 판단을 뒤집고, 유죄 취지로 이 사건은 고등법원에 파기환송하였습니다.
국가와 사회는 아동·청소년에 대하여 다양한 보호의무를 부담한다. 법원은 아동·청소년이 피해자인 사건에서 아동·청소년이 특별히 보호되어야 할 대상임을 전제로 판단해왔다. 아동복지법상 아동에 대한 성적 학대행위에 해당하는지 판단함에 있어 아동이 명시적인 반대의사를 표시하지 아니하였더라도 성적 자기결정권을 행사하여 자신을 보호할 능력이 부족한 상황에 기인한 것인지 가려보아야 하고(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조), 아동복지법상 아동매매죄에 있어서 설령 아동 자신이 동의하였더라도 유죄가 인정된다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도6480 판결 참조). 아동·청소년이 자신을 대상으로 음란물을 제작하는 데에 동의하였더라도 원칙적으로 「아동․청소년의 성보호에 관한 법률」상 아동·청소년이용 음란물 제작죄를 구성한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조).
아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조).
대법원은 위와 같은 법리를 이유로 "원심이 피해아동의 피고인과의 성관계 및 이 사건과 성관계 당시 피해아동의 언행 등을 이유로 피해아동이 성적 자기결정권을 행사하였음을 들어 판단한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다.", "원심으로서는 위와 같은 법리를 기초로 피해아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부 등을 신중하게 판단하였어야 하는데도, 그 판시와 같은 사정만을 들어 성적 자기결정권을 행사하였음을 전제로 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 판단하였으니 원심의 판단에는 아동복지법 제17조 제2호가 정한 성적 학대행위에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 있다."고 판시하였습니다.
사실 위 공소사실만 읽으면 당연히 아동에 대한 성적학대라고 판단하는 것이 맞습니다.
이 판례를 처음 보았을 때에는 "이게 1심이랑 2심에서 무죄였다고!?!?" 많이 놀라웠는데요.
그러나 1심과 2심에서처럼 둘의 관계와 법체계를 전체적으로 보았을 때엔 무죄로 인정한 것도 전혀 납득이 가지 않는 건 아니라는 생각이 들었습니다.
그럼에도 대법원처럼 하나의 행위에 하나의 법리를 적용하고, 그것을 개별적으로 판단하여야 한다는 것도 형사법에서는 정확한 논리입니다. 결국 성관계가 죄가 아니라 하더라도 영상통화를 하면서 한 행위는 개별적으로 판단해야 하는 것이고, 성관계가 무죄였던 건 잘해서 무죄인 게 아니라 처벌하는 규정이 없어서 그런 것일 뿐이라고 볼 수도 있으니까요.
그러니 성관계 부분에 매몰되어 이 사건을 바라봐서는 안 되고, 이 사건은 처벌 규정이 있다면 이 행위 자체만을 두고 해당 법률 조항에 위배된 것인지 따져보아야 한다는 것이 대법원의 입장이라고 이해하면 되겠습니다.
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