동기설 폐지, 재판시법주의 행위시법주의 대법원 판결
형법
제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.
② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.
③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.
형법에는 행위시법주의라는 개념이 있습니다.
형법 제1조 제1항에 따라 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다는 것인데요.
반대로 재판시법주의라는 개념도 존재합니다.
범죄 행위 이후에 법률의 변경으로서 그 행위에 대해서 죄가 성립하지 않게 되거나, 형이 가벼워진 경우에는 신법의 적용을 받도록 하는 것인데요.
이는 형법 제1조 제2항에서 규정하고 있습니다.
두 조항은 얼른보기에 서로 대치되는 것처럼 보이는데요.
그래서 두 조항이 어떤 경우에 적용되는지를 명확하게 규정하기 위해서 대법원은 동기설이라는 학설로서 두 조항이 규율하는 범위를 조절했습니다.
형법 제1조 제2항의 적용되는 범위를 과거의 법률이 형량이 행위의 위법성이나 반사회성에 비해 지나치게 높다거나, 특정 행위를 처벌하는 것이 위법하다는 반성적 고려에 의해 법률이 개정되는 경우로 제한하는 것이 바로 동기설입니다.
그런데 이번에 대법원에서 전원합의체 판결을 통해서 이 동기설을 폐기하게 되었습니다.
우선 이 판례의 사실 관계를 간단하게 알아보고, 의의와 판례의 앞으로의 적용에 대해서 설명해드리겠습니다.
A는 음주운전 전과가 있는 사람이었는데, 이후 음주상태에서 전동킥보드를 운전하였습니다.
그런데 A의 전동킥보드 운전당시에는 전동킥보드는 별도로 분류되어 있지 않아서 자동차 음주운전을 한경우와 동일하게 처벌받게 되었습니다.
이후 법률이 개정되어 2심 판결 이후 도로교통법에서는 전동킥보드에 대한 조항이 신설되었습니다.
우선 이 사건에 적용되는 법률에 대해서 알아보겠습니다.
이 사건 음주운전 행위 당시에 시행되고 있던 법률은 법률 제16830호로 개정되어 2020. 3. 25. 시행된 도로교통법입니다.
도로교통법[시행 2020. 3. 25.] [법률 제16830호, 2019. 12. 24., 일부개정]
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
18. “자동차”란 철길이나 가설된 선을 이용하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 다음 각 목의 차를 말한다.
가. 「자동차관리법」 제3조에 따른 다음의 자동차. 다만, 원동기장치자전거는 제외한다.
1) 승용자동차
2) 승합자동차
3) 화물자동차
4) 특수자동차
5) 이륜자동차
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.
제148조의2(벌칙) ① 제44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전하는 사람으로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
그런데 2심 판결 이후 도로교통법이 아래와 같이 개정되어 제2조에서 개인형 이동장치 규정을 신설하였습니다. 이에 따라 제44조에서의 자동차에 킥보드 등이 제외되게 되었고, 자연히 킥보드 음주사고의 경우 벌칙 규정 역시 제148조의2가 아니라 제156조의 규정이 적용되게 되었습니다.
도로교통법[시행 2020. 12. 10.] [법률 제17371호, 2020. 6. 9., 일부개정]
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
19의2. “개인형 이동장치”란 제19호나목의 원동기장치자전거 중 시속 25킬로미터 이상으로 운행할 경우 전동기가 작동하지 아니하고 차체 중량이 30킬로그램 미만인 것으로서 행정안전부령으로 정하는 것을 말한다.
21의2. “자전거등”이란 자전거와 개인형 이동장치를 말한다.
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.
제156조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료(科料)에 처한다.
11. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자전거등을 운전한 사람
따라서 행위시의 법률에 따른 적용을 받는다면 자동차 음주운전에 준하는 중한 처벌을 받게 되고, 재판시의 법률에 따른다면 자전거의 음주운전에 준하는 상대적으로 가벼운 처벌을 받게 되는 것입니다.
그렇다면 대법원에서는 어떻게 판단하였을까요?
이러한 이 사건 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 형법 제1조 제2항을 적용하여야 한다. 결국 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항으로 처벌할 수 없고, 원심판결 후 시행된 이 사건 법률 개정을 반영하여 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 형사소송법 제383조 제2호의 “판결 후 형의 변경이 있는 때”에 해당하여 더 이상 유지될 수 없다.
대법원은 법률의 개정취지를 고려하지 않고 개정에 따라서 형이 가벼워진 경우라면 재판시법을 적용하여야 한다고 판결하였습니다.
따라서 이 사건에서 A는 자전거 음주운전에 준하는 상대적으로 가벼운 처벌을 받게 되었습니다.
위에서 말씀드린것처럼 대법원에서 동기설을 폐지하고 재판시법주의를 과거에 비해서 확장된 범위에 적용시키게 되었습니다.
따라서 앞으로는 법률의 개정의 목적과 무관하게 피고인에게 유리하게 개정된 법률이라면 반드시 이에따른 주장을 하여야 할 것이고, 재판 중이나 재판 직후에 개정이나 시행이 예정되어 있다면 반드시 주의하여 변론을 진행하여야 하겠습니다.
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