부동산 매입에 대한 기초상식, 한 칼럼에 듬뿍 담았다.
부동산 등기 실무 '기초상식'을 전부 담았습니다. 경제 상식 알고 가보자
부동산은 물권으로 지배권을 주장하는 절대권으로써 물권의 배타성을 갖는다. 배타성이란 하나의 물건 위에 서로 양립할 수 없는 내용이 동시에 두 개 이상 성립할 수 없다는 성질이다. 물권의 대상인 물건의 현황이나 권리의 내용, 권리자 등을 일일이 조사하여야만 한다. 이러한 조사는 시간과 비용이 많이 들어 공시제도가 필요함으로 국가기관이 대법원 규칙에 의거하여 등기부에 자료를 적음으로써 공시되며, 거래의 안전과 신속을 도모하는 제도이다.
등기는 4가지의 의의를 가지고 있다.
① 부동산물권의 변동을
② 등기관이라는 국기기관이
③ 등기부라는 공적인 전자적 정보저장 매체
④ 법정 절차에 따라 기록
부동산에서 공시의 원칙으로 부동산 물권에 대한 거래의 안전을 위해 물권변동은 언제나 공시 방법 즉 표상(등기)를 갖추어야 하고 이는 2가지로 (1) 대항 요건 (2) 성립 요건으로 나뉜다. 이는 제3자에 관계에서 물권 변동을 막지만 한편으로는 공시방법을 제대로 갖추지 못한 권리자는 ‘제3자’에게 대항하여 물권 변동을 막지 못한다는 입법주의를 기초로 한다. 공신의 원칙은 우리나라에서는 많이 적용되지 않지만 거래한 당사자를 보호하기 위해 공시대로 권리가 존재하는 것으로 보는 원칙이다. 이에 따른 ‘권리자를 위한 손해 전보 제도’가 필요하다.
-신청주의
공신의 원칙으로써 등기부에 기재된 내용에 따라 권리관계를 성립하며 공신의 원칙을 지키지 못한 부실등기의 방법을 위해 제도의 완비와 진정한 권리자를 위한 손해 전보가 필요하다는 말이 이 뜻이다. 신청주의는 ‘공동(등기의무자와 등기권리자)로써의 신청주의’ 그리고 ‘단독 (등기권리자=능동적 권리자)로써의 신청주의’가 있으며 대표적으로 독일에서 단독 신청이 가능한 것으로 승낙 요구서를 요하지 않는 나라로 ‘스위스’또한 이 절차를 따르고 있다.
-심사주의
부동산에 관한 권리관계를 정확히 공시하는 것으로 ‘실질적 심사주의’와 ‘형식적 심사주의’로 나뉜다. 실질적 심사주의는 심사범위가 등기 원인의 존부와 내용 또는 실체법상 권리 관계의 효력유무(등기원인의 효력)에 까지 미치는 입법주의이며, 형식적 심사주의는 심사주의 하에 적법성을 한정하는 것으로써 심사주의하에 등기관은 신청서 및 첨부서면과 등기부만을 심사하고, 그 외의 사실(실체법상 권리관계)을 고려하여서는 안된다. 따라 등기관은 절차법이 없으면 등기 원인에 존부와 효력유무를 살펴 관계없이 등기하며 반대로 신청하고자 한 등기가 실체관계에 부팝한다면 절차상 부적할 시 그 신청을 각하한다.(형식법 심사주의는 신속, 정확, 안정)
형식적 심사주의는 부실등기 발생 가능성이 상대적으로 크다는 점에서 공신력을 인정하기 어렵다는 단점이 있지만, 등기 사무의 신속한 처리가 가능하다는 장점이 있다.
<우리나라 등기제도의 특색>
물적 편성주의 및 토지 선물은 (일반, 집합 건물) 등기부의 이원화로써 존재하며 “1부동산 1등기기록”의 원칙으로 이는 법 15조 1항 본문으로 등기사무를 처리함에 원칙을 가지고 있으며 법 14조 1항에서도 참고할 수 있다.
등기부와 대장의 이원화는, 등기부 대장은 국가기관에서 관리하지만 등기는 부동산에 관한 권리관계를 공시하여 거래 안전을 도모하는 제도임에 반하여, 대장은 부동산 자체의 사실적 상태 내지 현황을 파악하여 과세나 그 밖의 행정목적에 제공하기 위한 것으로 둔다. 그러니 등기는 법원에서, 대장은 대장소관청(시,군,구)에서 관리하는 이원체제를 취하고 있으며 등기기록과 대장의 부동산 표시를 일치시키기 위해 양자가 불일치(멱척이나 소유자가 다를 수 있다) 경우 등기신청의 각하 (거부) 사유로 규정하였다고 한다.
★공동 신청주의의 원칙
부동산 등기법으로 “등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 하고, 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.”(법 22조 1항, 23조 1항) 고한다. 이는 실체관계에 대한 공증 대신 양 당사자가 공동으로 등기 신청을 하게 함으로써 등기의 진정을 확봏고자 하는 제도이다. 쉽게 보듯 공인중개사가 소유권 등기를 들고 온다. 매도인(파는 사람)은 돈을 받을 권리가 있으며 매수인(사는 사람)은 돈을 줄 의무가 있다.
이에서 형식적 심사주의를 거쳐 등기관의 심사범위에 적법성 여부만 심사하면서 한정적으로 법 29조에 따라 ‘각하사유’가 된다면 공동신청을 할 수 없게 된다. 우리나라는 일반적으로 ‘형식적 심사주의’를 채택하고 있다. ‘성립요건주의’는 민법 186조에 따라 “부동산에 관한 법률 행위로 인한 물권의 득실 변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.” 고 규정한다. 우리가 물권 변동시 ‘의사표시(물권행위)’는 상속, 공용징수, 판결, 경매 등 이 밖의 법률의 규정에 따ᆞ라서 등기 물권의 변동이 이루어 질 수 있다. 이는 등기 없이도 말이다. 살속은 등기명의인의 신청에 따라 법정책적 고려 (판결, 공용징수의 경우) 등의 이유로 등기 없이도 법률행위를 처분하기 위하기 위해 반드시 등기를 하도록 권고한다.
- 법률 행위로 인한 물권 변동 : 물권 행위 + 등기
- 법률 등기에 의한 물권 변동 : 등기 신청
<등기의 효력>
등기의 효력은 (1) 권리 변동의 효력(형식주의를 채택하여 현행법하에 물권행위가 있고 등기를 마쳐야만 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생) 민법 186조 (2) 대항력(등기를 안한 당사자들 사이 채권적 (특정한 사람만의 문제) 효력이 있을 뿐이며 등기한 때에 제 3자에 대해 그 등기된 사항을 가지고 대항할수 있으며 부동산 임차권(민법 621조 2항), 환매 특약(민법 592조), 신탁등기(소유자가 신탁계약을 하면 자신의 집을 처리하거나 관리하는 등을 믿고 맡기는) 법 4조 1항, 지상권 또는 전세권의 지료 존속기간에 따른 야게정이 있으며 저당이 잡히면 변제기, 이자에 관한 (법 75조)등으로 등기의 필요성과 제3자에게도 주장된다.
<순위확정의 효력>
부동산은 등기한 권리의 순위에 따라 순위 확정에 따른다. 그리고 부기 등기의 순위는 주등기의 순위를 따르고 (법 4조 1항, 법 4조 2항, 법 5조)에 기반한다,
<점유적 효력>
10년동안 소유의 의사로 선의 과실 없이 부동산을 소유한 자는 그 땅의 ‘소유권을 취득’한다는 민법 245조 2항. 소유권 외의 다른 재산권에도 준용된다 (민법 284조) 이를 등기부취득시효라고 한다. 점유로 인한 부동산 시효취득 기간은 20년이지만, 등기부에 소유자로 등기된 자는 10년 간 자주점유를 한 때에 소유권을 취득한다.
<추정력>
권리관계가 존재하는 것으로 현행법상 명문의 규정은 없으나 학설, 판례를 일치하여 등기의 추정력을 인정하고 있는 것이다. 어떤 권리가 등기될 때 내용이 실제와 다르다고 주장하면 증명책임을 지게 된다. (대버비원 2003. 2. 28 선고 2002다 46256 판결 등)
<가등기의 효력>
가등기에 의한 본등기를 한 경우는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다. 가등기를 한 순간 본등기의 순위는 후순위로 밀려난다는 것이며 본등기 전의 가등기의 효력에 있어 제3취득자에게 대항하는 등의 실체 법상 효력이 없다는 것. 판례상에도 일반적으로 적용된다.
<예고등기의 효력>
예고 등기는 회복의 소 혹은 등기의 말소가 되었다는 사실을 제3자에게 알림으로 부동산 거래를 하려는 자에게 소송 결과에 따라 손해를 볼지도 모른다는 경고의 효력을 가진다. 예고등기제도는 개정법에서 폐지되었으나, 개정법 시행 당시 마쳐져 있는 예고 등기의 말소 절차에 관해서 종전의 규정을 따라 법무소의 촉탁이나 등기관의 직관으로 말소된다.
-토지
토지는 일정 범위의 지면과 정당한 이익이 있는 범위내에서 그 공중과 지하를 의미하며 실제는 토지는 연속되어 있기 때문에 1필의 토지로 경계선을 그어 경계를 구획하여 실현하며 이는, 대장서류에 각 필지를 적는데 1필지 당 대장서류 1장을 약속한다. 토지의 개수는 독립성으로 인정되며 2필지 이상을 1필지로 합병하려면 측량수로지적법에 따른 분할 합병의 절차를 거친다.
-건물
등기능력으로 “지붕 및 주벽 또는 이와 유사한 것을 가지고 토지에 정착한 건조물로써 특정 용도에 공할 수 있는 상태에 있는 것”을 말한다. 3가지 특징으로 (1) 정착성 (2) 외기 분단성 : 지붕과 주벽에 의해 구획된 집 (3) 용도성 : 집의 용도에 따ᆞ라 건물의 용도가 달라지고 제공 상태가 되는 집이어야 한다.
선물은 구분성이 있는 인공적이므로 공적인 구획없이 거래 또는 이용의 목적물로서의 건물의 상태(객관적 사정)와 건축사의 의사(주관적 사정)을 고려하여야 한다. 건축자 (소유자)의 주관적으로 건축물 대장을 어떻게 등재 신청하느냐에 따라 ‘다가구 주택’ 혹은 ‘다세대주택’으로 나뉜다.
-건물의 동일성
보전등기를 해야 한다. 증 개축에 의해 부가된 종전의 건물에 부합하는지 별개의 건물이 거니축된 것으로 보아야 할지 구분해야 하는 것이다. 등기부등본 표제부에 ‘구분’이라고 적혀 있다면 층 개수에 따른 소유갯수가 달라진다. 소유권이 여러개로 바뀌는 것이다.
<등기할 수 있는 권리>
소유권 (=보존권) (=변경권) (=처분의 제한)
지상권 (=이전권) (=설정권) (=변경권) (=처분의 제한)
지역권 (=이전권) (=설정권) (=변경권) (=처분의 제한)
전세권 (=이전권) (=설정권) (=변경권) (=처분의 제한)
저당권 (=이전권) (=설정권) (=변경권) (=처분의 제한)
권리질권 (=이전권) (=설정권) (=변경권) (=처분의 제한)
채권담보권 (=이전권) (=설정권) (=변경권) (=처분의 제한)
임차권 (=이전권) (=설정권) (=변경권) (=처분의 제한)
등기는 소유권, 지상권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권의 보존, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다 (법 3조)
- 보존 : 최초 등기로 소유권의 존재를 확인하고 공시하는 것
- 이전 : 어떤 사람에게 귀속되어 있던 권리가 다른 사람에게 옮겨가는 것
- 설정 : 현재 유효한 물권 위에 소유권 외의 물권(제한물권) 또는 임차권을 창설하는 것
- 변경 : 등기신청인의 착오 유루를 등기사항 일부를 수정하는 것
- 처분의 제한 : 소유권자나 그 밖의 권리자가 가지는 처분권능(사고파는 계약)을 제한함
- 소멸 : 어떠한 부동산에 대한 권리가 등기원인의 무효, 취소, 해제, 권리의 포기, 변제, 혼동, 목적물의 멸심과 같은 원시적 또는 후발적 사유로 인하여 없어지는 것
* 가등기 (1)위의 소유권, 지상권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권의 보존, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸등을 보전하려 하는 것 (2) 청구권이 시기부 또는 정지 조건부 (3) 그 밖에 장래에 있어서 확정될 것인 때에 할수 있다. (법 88조)
★ 등기 내용에 대한 분류
① 기입등기 : 새로 기입 해서 들어감 (소유권 보전, 이전, 저당권설정)
② 변경등기 : 어떤 등기가 행해진 후 그 등기된 사항에 대해 후발적 변경 사유가 있을 시 변경하고 등기할 때부터 실체관계 사이에 원시적 불일치가 있는 경우에 이를 시정하는 경정등기르 포함한다.
③ 경정등기 : 등기에 있어 신청인 또는 등기관의 착오 유루에 관하여 원시적(등기시점)으로 등기와 실체관계 사이에 불일치가 생긴 경우 이를 시정(고치다)하기 위한 등기
④ 말소등기 :기존 등기에 대응하는 실체관계가 없는 경우에 그 등기를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여 지는 등기
⑤ 말소회복등기 : 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 말소 당시에 소급하여 말소가 되지 않았던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말한다
⑥ 멸실 등기 : 기존의 등기된 부동산이 전부 멸실된 경우에 행하여지는 등기
주등기(예. 1) 와 부기등기(예. 1-1, 1-2 …․ )
종국 등기와 예비등기 (대항력이 없지만 준비 가등기, 예약, 예고 등기 등의 순위번호)
<등기소>
지방법원과 소속 지원이 관할 구역 내의 등기 사무를 관장한다 (동법 29조 3항, 31조 4항)
- 등기소 관할 : 현실적으로는 어느 등기소가 그 등기 사무를 처리할 것이냐 하는 것의 관할 문제이며 대법원 -> 고등법원 -> 지방 법원 (지원 등기과, 등기소 : 등기국 > 등기과)로 나뉜다.
등기관 권한 : 등기관은 구체적인 등기 사무 처리에 관한 한 독립적인 직무권한을 갖는다.
등기관 책임 : 등기관이 직무를 집행하며 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 국가가 사용자로서 손해배상 책임을 지고, 등기관에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가는 등기관에게 구상할 수 있다(국가배상법 2조)
<등기부의 형태>
부책식 등기부 (옛날 등기)
카드식 등기부 (타이핑 등기부)
전산등기부 (요즘 등기부)
<등기부의 기재> 【등기부는 열람 → 주소지 선택 → 옵션 선택 → 주민번호 공개】
표제부 : 표시번호란, 접수란, 소재지번란, 지목란, 면적란, 등기원인 및 기타사항란
*전유부분인 구분건물과 1동 전체의 건물과는 밀접한 관계에 있고, 각 구분 건물이 1동 선물 중에서 차지하는 위치관계나 다른 구분 건물과의 관계가 등기기록상 명확히 표시되어야 할 필요가 있다.
갑구 : 순위 번호, 등기 목적, 접수, 등기 원인, 권리자 및 기타사항 (권리자 사항)
을구 : 순위 번호, 등기 목적, 접수, 등기 원인, 권리자 및 기타 사항 (소유권외 권리)
등기 사항 발급에 있어 ‘등기사항일부증명서 ; 특정인 지분’은 특정 공유자의 기분 및 그 지분과 관련된 사항을 공시하기 위해 지정된 특정인의 지분을 표시하고 해당 지분과 관련된 사항을 발췌(쉽게 말해 일부만 발급)함으로 사기 사건에 노출될 위험이 큰 증명서다.
<등기 신청 절차>
관공서의 촉락도 실질적으로 신청의 한 모습에 지나지 않고, 법률에 다른 규정에 있는 경우를 제외하고는 신청 절차에 관한 규정을 준용하고 있다. 발급 방법은 신고(창구)를 이용하는 유인발급기(방문신청)과 무인발급기(전자신청)이 있는데 무인발급기의 경우 말소등기만 발급됨으로 열람을 하게 되면 시간이 지체된다.
열람은 1달 1회 가능. 1시간 내 재열람 가능합니다. 수수료 결제하여 3개월 경과시 열람서비스를 제공하지 않으며 1등기기록은 700원 교부수수료 (등기사랑 증명서)는 1통에 20장까ᆞ지 가능하며 1200원하며 등기사항증명서를 인터넷으로 뽑으면 1000원 한다.
공동 신청주의는 “등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(등기법상)와 등기의무자(등기부기준)가 공동으로 신청한다.”이며 공동으로 등기를 신청하며 등기권리자와 등기의무자의 개념을 번저 알아야 한다. 등기 의무자는 신청된 등기 이후 ‘불이익 있는자’로써 되고 접수시, ‘권리가 있는자’로도 되는 등기 명기인이 되며, 이전 등기인으로 부터의 현소유자가 되며 만약 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하지 않는 경우에는 신청의 각하 사유가 된다. (법 29조 7호)
양자는 실체법상 등기권리자이며 등기자의 직원에 의한 등기는 ‘신청주의’에 의거해 법원의 명령에 의한 등기와 등기관의 직권에 의한 등기가 있다. 만약 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 생기면 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우 제3자의 승낙으로 ‘경정등기’ 즉 등기를 직원으로 경정되어야 한다.
공동신청주의의 예외는 예외적 단독신청이 허용되며 불가능한 경우 의무자와 권리자가 서로 확인 진위를 위해 둘을 (판사가) 불러 승소한 자가 단독으로 신청할 수 있고 이외에 (2)촉탁 (3) 가등기 (4) 등기명의인의 사망 또는 법인의 해산시 권리 소멸로 인한 약정이 등기되어 있을 시 소멸하는 말소 등기를 신청할 수 있다.
등기의 성질상 공동신청이 불가능한 경우 전체가 가져가는 포괄 승계가 된다. 이는 등기권리자(상속인, 존속법인등)가 단독으로 신청하여 등기 시점이후 의무자가 존재하지 않으므로 상속인의 민서상 서류로 승계되지만, 성질상 상속이 법조항에 의해 합병되거나 대법원 규칙으로 포괄승계에 따른 등기가 될 수 있다,(법 33조 3항, 규칙 42조)
그 외에 변경 등기로 부동산 표시와 등기명의인 표시의 변경 또는 경정 등기 및 공동 신청이 불가능하다고 느기는 경우(소재불명)인 경우 등기의 말소를 신청한다.(법 56조) 기본적으로는 등기 당사자가 능력이 있는지? (사람: 자연인, 법인만 가능하다) (지방자치단체는 나라 시 군구에서 허가 시가능, 외 외국인도 가능) (학교나 조합은 X) 국가기관인 주권 국민 토지는 등기소에 절차법에 의사표시가 있어야 공법상 신청된다.
임의 대리인 될수 있는 자격은 제한이 없고 누구나 대리인이 될 수 있으나 법무사가 아닌 자는 등기신청의 대리를 업으로 하지 못하고 변호사가 아닌자는 등기신청의 대리를 업으로 해줘서는 안된다. 그 이외 금품 향응등의 이익을 받아서는 안되며 공여할 경우 일반 비송 사건이나 일반 법률 사건에 관한 대리 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률 사무를 취급할 수 없다. (등기 신청한 경우 취하 가능)
★미성년자의 친권자는 법정대리인으로 그 법률행위를 대리하여야 한다.
부모가 혼인 중일 때 친권 행사하고 법정대리인이 됨으로 미성년자가 매매를 할 시에는 부모가 공동으로 함이 원칙이며 양자의 경우 등기 신청서의 대리인 란이나 위임장에는 대리인 관곌ㄹ 표시하고 부모 모두가 기명 날인하여야 한다. 이에 필요한 서류는 기본 증명서와 가족관계 증명서를 제공해야 한다. 등기는 ‘형식적 심사권’이다.
만약 부모 의견이 일치 하지 않;을 시 ‘가정법원’ 이 정하며 친권행사를 할 수 없는 상황일 때는 그 사유를 증명하는 정보를 제공하여 단독으로 미성년자인 자를 대리하여 등기 신청을 할 수 있다. (사망 부상 혹은 친권상실 선고등)
<등기필 정보와 등기필증>
등기필정보를 작성하여 등기권리자에게 통지하여야 하며 등기필 정보는 영문 또는 아라비아 숫자 12개를 조합한 일련번호와 50개의 비밀번호를 구성한다. 등기필정보를 제공하여 등기가 끝나는 시점을 ‘등기필’이라고 하며 집문서 땅문서로도 사용한다. 한번 사용한 비밀번호는 다시 사용할 수 없으며 약 50개의 비밀번호를 모두 사용한 후에는 다시 사용할 수 있다.
등기 원인을 증명해 서면 또는 신청서의 부분에 신청서의 접수연월일, 접수번호, 순위번호와 등기 완료의 뜻을 적고 등기 소인을 찍어 등기권리자에게 발급한 것을 말하며, 등기 필 정보와 등기필증은 어떠한 경우라도 재교부 되지 않으며 ‘진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인 할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하는 데 있다. 그렇게 해야 ’등기 인증‘이 된다. 등기 인증은 ’권리‘에 관한 등기와 ’새로운‘ 권리에 관한 등기가 있다.
※등기필 정보를 제공하여야 하는 경우
등기 권리자와 등기의무자가 공동으로 건리에 관한 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 등기필정보를 신청정보로서 등기소에 제공하여야 한다. (법 50조 2항 1문, 규칙 43조 1항 7호) 드리고 등기필 정보는 재작성 및 통지를 하지 않는다. 등기필정보를 보기 위해서 제 3자는 자격자 대리인인 법무사 변호사나 공증인*작성부분에 공증받은, 공증인 앞에 출석하여 받음, 등기관은 그냥 가능)
공동신청 : 등기관의 직권으로 하는 등기의 경우 원칙적으로 등기필정보를 제공하게 할 수 없음은 물론이다. 그래서 공동신청시 동일성을 확인할 수 있도록 하기 위해 제공되는 절차. 이는 권리에 관한 등기라 하더라도 등기 권리자나 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있는 경우 즉 소유권보존등기, 수유권보존등기의 말소 등기, 상속 등의 포괄 승계에 따른 등기, 판결에 의한 등기, 일정한 신탁 등기 등을 신청하는 경우 (법 23조 2항부터 4항까지, 7항, 8항등)에는 등기 의무자가 없기 때문에 등기필정보를 제공할 필요가 없다. (관공서라고 해도 허위의 신청이나 촉탁에 불과하다)
<부동산 등기 실무>
거래신고 일련번호와 신고 필증과 일정한 경우 매매목록을 본다. 일련번호, 거래당사자. 거래 가액, 목적 부동산등이 적혀 있으며 매매목록은 신고필증상 거래 부동산이 2개 이상인 경우 또는 거래 부동산이 1개라 하더라도 여러 명의 매도인과 여러 명의 매수인 사이의 매매계약인 경우에 제공하여야 한다. 신고필증과 부동산등기준비하며 – 매매목록에 부동산 표시가 토지, 건물로 일련번호에 순열로 써져 있다면 여러 개의 부동산 소유지로 기재되었음이고 갑구을 구 및 매매목록 아래 거래 가액과 등기 원인등역시 동일치 하는 지 확인해야 할 것이다.
