협의가 안 될 때, 재판상 인정되는 이혼 사유는?

[가화만사성] 이혼·상속 전문 변호사 친족법 상담일지 #3

[가화만사성] 이혼·상속 전문 변호사 친족법 상담일지 #3

박상홍 변호사

법무법인(유) 로고스 가사/상속팀

협의 이혼이 되지 않을 때, 재판상 인정되는 이혼 사유는 어떤 것이 있나요

A씨와 B씨는 2005년 3월 9일 혼인신고를 마친 부부로, 한 명의 미성년 아들을 두고 있습니다. 이들은 혼인 당시 같은 회사에서 근무하였습니다. 그런데 B씨는 갑자기 자신의 오랜 꿈은 사업이었다고 하면서 2012년 4월 퇴사한 후 중국에서 사업을 시도하였으나, 얼마 지나지 않아 큰 진척이 없어 폐업 처리를 하게 됩니다. 이후 B씨는 2014년 4월 중국의 물류회사에 입사하여 중국 현지의 일을 핑계로 한국의 집을 거의 오지 않는 생활을 해 오고 있습니다.

그러던 중 A씨는 2012년 6월 27일 '비뇨생식관의 헤르페스바이러스 감염' 진단을 받았고, 2013년 9월 16일에는 '외음 및 질의 칸디다증' 진단을 받았습니다. A씨는, 위 시기가 B씨의 해외 체류 시기와 겹칠 뿐 아니라, 달리 감염될 경로가 없었기에 B씨를 의심하게 되었습니다. 게다가, A씨는 첫 번째 성병 진단 직전 유산을 겪었는데, 두 번째 진단 직후 아들을 임신하게 된 것이었기 때문에 시기적으로 B씨 말고는 성병에 걸릴 수가 없다는 확신을 가지게 되었습니다.

B씨는 2010년부터 2017년까지 해외 출장을 빈번하게 다녔고, 그 기간 동안 A씨에게 해외 체류 사유를 제대로 설명하지 않아 왔습니다. 특히, B씨는 2012년 이후 생활비를 거의 지급하지 않아 A씨는 어쩔 수 없이 홀로 아들을 양육하며 직장생활까지 병행해야 했습니다. 이러한 A씨의 고단함을 비웃기라도 하듯이, B씨는 단순히 출장 관계가 아니라 지인들과의 골프 여행이나 동창회 모임으로 1년에 2~3회씩 동남아시아를 다녀오곤 하였습니다.

A씨는 이러한 상황에 대해 B씨에게 가정을 위해, 그리고 자라나는 아들을 위해서만이라도 함께 생활하며 집안에 애정을 가져줄 것을 요청했지만, B씨의 태도는 전혀 변화가 없었습니다. 결국, A씨는 더 이상 이렇게 살 수는 없다는 생각으로 이혼까지 결심하고 2020년 8월 27일 아들과 함께 집을 나와 B씨와 별거를 하게 되었습니다. 그로부터 6개월이 지나서 해외에서 잠시 귀국한 B씨는 A씨와 아들이 집에 없는 것을 보고 깜짝 놀라 A씨에게 자초지종을 물었으나, A씨의 반응은 냉담했습니다. B씨는 뒤늦게 후회하며 앞으로는 가정과 혼인관계의 유지를 위해 노력을 다하겠다고 빌었지만, A씨는 더 이상은 개선될 여지가 없다는 생각에 이혼 소장을 접수하였습니다.

그런데 1년 뒤, 1심에서 B씨가 혼인관계 유지를 위한 나름대로의 노력을 하고 있어 이혼을 원치 않는다는 점이 부각되어 A씨의 이혼 청구가 기각되는 판결이 내려졌습니다. 재판부는 A씨가 자신의 감정을 표현하는 데 소극적이었고, 이로 인해 B씨가 자신의 불만을 제대로 인식하지 못한 것으로 보인다는 설명까지 덧붙이기도 하였습니다. A씨는 그간의 고통과 앞으로의 미래가 일순간 짓밟힌 것만 같은 느낌이 들어, 처음부터 협의 이혼을 했어야 했던 것인지, 1심 판결이 내려진 지금으로서는 도대체 어떻게 대처해야 할지를 상담하기 위해 전문 변호사를 찾기로 결심했습니다.

[의뢰인의 문의 사항]

협의 이혼의 절차와 요건은 어떻게 되나요

협의 이혼이 되지 않을 때, 재판상 인정되는 이혼 사유는 어떤 것이 있나요

[박상홍 변호사의 솔루션]

Q1) 협의 이혼의 절차와 요건은 어떻게 되나요

A1) 우리나라의 법은 부부가 협의에 의하여 이혼할 수 있다고 규정하여, 협의이혼을 인정하고 있습니다(민법 제834조). 실무적으로 전체 이혼 사건의 약 80% 정도는 협의이혼으로 이루어지고 있습니다.

협의이혼이 되기 위해서는, 이혼의사가 합치되어야 하고, 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받아 이혼신고를 하여야 합니다(민법 제836조 제1항, 가족관계의 등록에 관한 법률 제75조 제1항).

2007년 민법 개정 전에는 협의이혼의사 확인을 신청하면 바로 이혼의사 확인을 받을 수 있었습니다. 하지만, 순간적인 감정으로 신중하지 못한 이혼이 될 수 있다는 우려로 인해, 2007년 이후에는 협의이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내(전문상담인의 상담 권고 가능)를 받아야 하고, 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자가 있는 경우에는 3개월, 그렇지 아니한 경우에는 1개월이 경과하여야 이혼의사 확인을 받을 수 있게 되었습니다(민법 제836조의2). 이것이 흔히들 ‘이혼숙려기간’이라고 불리는 것인데, 당사자의 신중한 판단을 돕기 위한 것으로서, 다만 가정폭력으로 인하여 참을 수 없는 고통이 예상되는 등의 급박한 사정이 있는 경우에는 숙려기간이 단축되거나 면제될 수도 있습니다.

그 외, 아이가 있는 경우에는 양육에 관한 사항(양육자, 양육비용, 면접교섭)도 반드시 정해야 하며, 협의가 이루어지지 않거나 아이의 복리를 위해 필요한 경우 가정법원에서 직권으로 아이의 의사, 나이, 부모의 재산 상황, 그 밖의 사정을 종합적으로 고려하여 양육에 관한 사항을 정합니다(민법 제837조, 제837조의2).

Q2) 협의 이혼이 되지 않을 때, 재판상 인정되는 이혼 사유는 어떤 것이 있나요

A2) 우리 법에서는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있는 사유를 아래와 같이 규정하고 있습니다(민법 제840조).

1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때

6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

이때, 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유인 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’란 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 의미합니다. 이를 판단할 때에는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 등 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려하여야 하고, 이러한 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼 청구를 받아들여야 합니다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결 등).

한편, 부부의 동거·부양 및 협조의무는 부부관계가 정신적․육체적․경제적 협동체라는 점에서 나오는 본질적인 의무입니다. 또한, 부모가 자녀에 대하여 가지는 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무이므로, 부부가 자녀를 갖게 되면 함께 자녀를 보호하고 교양할 의무가 있습니다(민법 제913조). 이때 부부 중 어느 일방이 자녀에 대한 양육의무를 소홀히 함으로써 다른 일방이 전적으로 자녀를 양육하는 것은 혼인생활에서의 양성평등의 원칙 및 자녀의 복리의 관점에서 허용될 수 없는 것입니다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021므15480 판결).

위와 같은 판단기준에 비추어 A씨의 사례를 살펴보면, A씨는 항소심에서 혼인관계가 B씨의 책임있는 사유로 인하여 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 볼 여지를 충분히 주장하고 입증할 필요가 있습니다. 구체적으로, 1) A씨는 피고 때문에 성병에 감염된 것으로 의심하였는데, 당시 A씨의 건강 및 가정상황, B씨의 해외 체류 상황에 비추어 보면 위 사정은 원고와 피고의 혼인관계의 바탕이 되는 신뢰가 훼손될 수 있는 사정에 해당하고, 2) B씨는 해외 사업을 추진하기 전부터 잦은 출국으로 해외에 체류한 기간이 길었고, 심지어 추진하던 사업을 접고 다시 회사에 입사한 이후로도 지속되었는데, A씨는 해외 사업에 관한 구체적인 내용을 제대로 설명 듣지도 못하였을 뿐 아니라 B씨는 사적인 목적으로도 종종 장기간에 걸쳐 해외에 체류하였으며, 3) 심지어 B씨가 A씨에게 생활비를 제대로 지급하지 않고 가정을 소홀히 한 탓으로 A씨는 홀로 생활비를 책임지면서 육아와 가사 및 직장생활을 하여야만 했던 반면, B씨는 가정에 대한 경제적인 지원이나 양육 등의 공동책임에서 완전히 벗어나 있었다는 사정을 중심으로 B씨의 행태로 인해 A씨가 B씨에 대한 신뢰를 갖지 못하게 되었음을 어필할 필요가 있습니다.