촉법소년이니까 때려봐! 진짜 때리면 어떻게 될까?
형사미성년자와 정당방위
어떤 사건이 있을 때만 반짝 주목받고 있는 게 촉법소년 문제입니다.
폭주 중학생 A군이 편의점에서 난동을 부린 사건으로 인해 징역형을 선고받은 사건이 있었습니다. 이 사건은 한 중학교 3학년 학생인 A군이 2022년 8월 22일 새벽 1시 30분께 강원도 원주시 명륜동 한 편의점에서 자신에게 술을 팔지 않는다면서 직원을 벽으로 몰아 위협하고 편의점 주인을 마구 때려 전치 8주의 중상을 입힌 사건입니다.
A군은 폭행 과정에서 자신이 “범행을 저질러도 처벌을 받지 않는 ‘촉법소년’이니까 때려 보라”면서 조롱하기도 하였다고 합니다.
하지만 A군은 이미 생일이 지나 촉법소년에 해당하지 않았고 결과적으로 징역 장기 3년, 단기 2년 6개월을 선고받은 소식이 전해지기도 했습니다.
그런데 여기서 드는 의문점 하나! A군의 말 자체는 과연 맞는 말일까요? 진짜 때리면 어떻게 될까요?
이러한 궁금증에 대한 해결을 위해 촉법소년 등 형사미성년자에 대해 알아보고 형사미성년자의 행위에 대해서도 정당방위가 가능한지를 살펴봅시다.
책임능력과 촉법소년 등 형사미성년자
1. 책임능력
형법
제9조(형사미성년자) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.
먼저 형법은 형사미성년자에 대해 규정하고 있습니다.
형사미성년자란 14세 미만자를 말하고 이들의 행위에 대해서는 처벌할 수 없습니다. 형사미성년자의 경우 책임능력이 없기 때문에 그 행위에 있어서 필요적으로 책임이 조각(면책)되므로 형벌을 과할 수 없는 것입니다. 즉 형사미성년자는 절대적 책임무능력자로 간주되는 것입니다.
2. 촉법소년 등 형사미성년자
다음으로 소년법은 소년이 건전하게 성장하도록 돕기 위해 보호처분 등 조치와 형사처분에 관한 특별조치를 규정하고 있습니다.
이에 소년법은 19세 미만인 자를 “소년”으로 규정하고,
다시
① 보호처분과 형사처분이 모두 가능한 만 14세 이상~19세 미만의 ‘범죄소년’,
② 보호처분은 가능하지만 형사처분은 불가능한 만 10세 이상~14세 미만의 ‘촉법소년’,
③ 형벌 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 10세 이상인 소년인 ‘우범소년’
으로 구분하고 있습니다.
한편
④ 처벌이 불가한 만 10세 미만의 ‘범법소년’의 경우 아직 어려서 일체의 법적 처벌이 내려지지 않습니다.
이때 범죄소년은 범죄의 경중에 따라 성인과 동등한 형사처벌(징역시 최대 20년)을 받거나 소년재판으로 보호처분을 받게 됩니다.
촉법소년은 위 형법 규정에 따라 형사 재판도 처벌도 받지 않습니다. 다만 소년법에 따라 가정법원소년부 또는 지방법원소년부의 소년재판을 받게 됩니다. 또한 재판 결과에 따라 1호내지 10호에 해당하는 소년보호처분을 받을 수 있습니다. 소년보호처분의 구체적 내용과 기간 및 적용연령에 대해서는 아래 소년법을 참고하시기 바랍니다.
더 알아보기
소년법
제1조(목적) 이 법은 반사회성(反社會性)이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정(矯正)을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고, 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다.
제2조(소년 및 보호자) 이 법에서 “소년”이란 19세 미만인 자를 말하며, “보호자”란 법률상 감호교육(監護敎育)을 할 의무가 있는 자 또는 현재 감호하는 자를 말한다.
제3조(관할 및 직능) ① 소년 보호사건의 관할은 소년의 행위지, 거주지 또는 현재지로 한다.
② 소년 보호사건은 가정법원소년부 또는 지방법원소년부[이하 “소년부(少年部)”라 한다]에 속한다.
③ 소년 보호사건의 심리(審理)와 처분 결정은 소년부 단독판사가 한다.
[전문개정 2007. 12. 21.]
제4조(보호의 대상과 송치 및 통고) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소년은 소년부의 보호사건으로 심리한다.
1. 죄를 범한 소년
2. 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년
3. 다음 각 목에 해당하는 사유가 있고 그의 성격이나 환경에 비추어 앞으로 형벌 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 10세 이상인 소년
가. 집단적으로 몰려다니며 주위 사람들에게 불안감을 조성하는 성벽(性癖)이 있는 것
나. 정당한 이유 없이 가출하는 것
다. 술을 마시고 소란을 피우거나 유해환경에 접하는 성벽이 있는 것
② 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 소년이 있을 때에는 경찰서장은 직접 관할 소년부에 송치(送致)하여야 한다.
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 소년을 발견한 보호자 또는 학교ㆍ사회복리시설ㆍ보호관찰소(보호관찰지소를 포함한다. 이하 같다)의 장은 이를 관할 소년부에 통고할 수 있다.
제29조(불처분 결정) ① 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하면 그 취지의 결정을 하고, 이를 사건 본인과 보호자에게 알려야 한다.
② 제1항의 결정에 관하여는 제19조제2항과 제3항을 준용한다.
[전문개정 2007. 12. 21.]
제32조(보호처분의 결정) ① 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하여야 한다. <개정 2020. 10. 20.>
1. 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁
2. 수강명령
3. 사회봉사명령
4. 보호관찰관의 단기(短期) 보호관찰
5. 보호관찰관의 장기(長期) 보호관찰
6. 「아동복지법」에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호 위탁
7. 병원, 요양소 또는 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」에 따른 의료재활소년원에 위탁
8. 1개월 이내의 소년원 송치
9. 단기 소년원 송치
10. 장기 소년원 송치
② 다음 각 호 안의 처분 상호 간에는 그 전부 또는 일부를 병합할 수 있다.
1. 제1항제1호ㆍ제2호ㆍ제3호ㆍ제4호 처분
2. 제1항제1호ㆍ제2호ㆍ제3호ㆍ제5호 처분
3. 제1항제4호ㆍ제6호 처분
4. 제1항제5호ㆍ제6호 처분
5. 제1항제5호ㆍ제8호 처분
③ 제1항제3호의 처분은 14세 이상의 소년에게만 할 수 있다.
④ 제1항제2호 및 제10호의 처분은 12세 이상의 소년에게만 할 수 있다.
⑤ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 한 경우 소년부는 소년을 인도하면서 소년의 교정에 필요한 참고자료를 위탁받는 자나 처분을 집행하는 자에게 넘겨야 한다.
⑥ 소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.
[전문개정 2007. 12. 21.]
제32조의2(보호관찰처분에 따른 부가처분 등) ① 제32조제1항제4호 또는 제5호의 처분을 할 때에 3개월 이내의 기간을 정하여 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」에 따른 대안교육 또는 소년의 상담ㆍ선도ㆍ교화와 관련된 단체나 시설에서의 상담ㆍ교육을 받을 것을 동시에 명할 수 있다.
② 제32조제1항제4호 또는 제5호의 처분을 할 때에 1년 이내의 기간을 정하여 야간 등 특정 시간대의 외출을 제한하는 명령을 보호관찰대상자의 준수 사항으로 부과할 수 있다.
③ 소년부 판사는 가정상황 등을 고려하여 필요하다고 판단되면 보호자에게 소년원ㆍ소년분류심사원 또는 보호관찰소 등에서 실시하는 소년의 보호를 위한 특별교육을 받을 것을 명할 수 있다.
[본조신설 2007. 12. 21.]
제33조(보호처분의 기간) ① 제32조제1항제1호ㆍ제6호ㆍ제7호의 위탁기간은 6개월로 하되, 소년부 판사는 결정으로써 6개월의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다. 다만, 소년부 판사는 필요한 경우에는 언제든지 결정으로써 그 위탁을 종료시킬 수 있다.
② 제32조제1항제4호의 단기 보호관찰기간은 1년으로 한다.
③ 제32조제1항제5호의 장기 보호관찰기간은 2년으로 한다. 다만, 소년부 판사는 보호관찰관의 신청에 따라 결정으로써 1년의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.
④ 제32조제1항제2호의 수강명령은 100시간을, 제32조제1항제3호의 사회봉사명령은 200시간을 초과할 수 없으며, 보호관찰관이 그 명령을 집행할 때에는 사건 본인의 정상적인 생활을 방해하지 아니하도록 하여야 한다.
⑤ 제32조제1항제9호에 따라 단기로 소년원에 송치된 소년의 보호기간은 6개월을 초과하지 못한다.
⑥ 제32조제1항제10호에 따라 장기로 소년원에 송치된 소년의 보호기간은 2년을 초과하지 못한다.
⑦ 제32조제1항제6호부터 제10호까지의 어느 하나에 해당하는 처분을 받은 소년이 시설위탁이나 수용 이후 그 시설을 이탈하였을 때에는 위 처분기간은 진행이 정지되고, 재위탁 또는 재수용된 때로부터 다시 진행한다.
[전문개정 2007. 12. 21.]
3. 소결
그런데 ‘알고 보니’ 중학생인 A군은 올해 생일이 지나 10세 이상 14세 미만인 촉법소년도 아닌 것으로 드러났다고 합니다.
즉, 본 사건에서와 같이 겉모습으로만 나이를 가늠하기 어려운 경우도 많은 것입니다.
따라서 침해자가 촉법소년 등 형사미성년자인 경우와 아닌 경우에 상대방의 입장에서 각 대처법에 대해 살펴봅시다.
정당방위
결론적으로 어떠한 경우에도 정당방위는 가능하다고 할 것입니다.
간단하게 설명드리면 범죄는 구성요건해당성, 위법성, 책임을 순차적으로 판단해서 성립여부를 판단합니다.
여기서 구성요건해당성과 위법성을 합해서 ‘불법’이라고 하고 이는 행위에 중점을 두고 판단하는 것인 반면, 책임은 행위자에 대해 중점을 두고 판단하는 것입니다.
따라서 설사 행위자가 너무 어려서 책임을 질 수 없는 나이라도 행위 자체는 불법할 수 있다는 것입니다.
결국 책임 없는 자(책임조각사유가 존재하는 경우)의 공격에 대해서도 그 상대방은 정당방위가 가능한 것입니다.
다만 정당방위는 사회윤리적 관점에서 제한을 받는데, 이는 법질서 전체의 입장에서 요구·허용된 행위여야 한다는 뜻입니다(요구성). 정당방위의 경우 그 근거가 자기보호 및 법질서수호의 원리인데, 자기 또는 법질서를 보호할 이익이 없는 경우라면 정당방위는 당연히 제한되어야 한다는 것입니다.
이러한 측면에서 ‘책임 없는 자의 침해에 대한 방위’의 문제가 발생합니다.
한편 방위행위에는 보호방위와 공격방위가 있는데, 여기서 보호방위는 예를 들어 공격을 막는 것과 같은 침해에 대한 순수한 수세적인 방위인 반면 공격방위는 예를 들어 공격을 하는 자를 제압하는 것과 같은 적극적 반격의 형태로 행해지는 방위를 말합니다.
tip!
정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
[대법원 1992. 12. 22., 선고, 92도2540, 판결]
1. 형사미성년자인 경우
이 경우는 책임이 없는 경우입니다.
다시 말해 결과적으로 침해자가 책임을 질 만한 법질서에 대한 공격이 아니라고 평가해야 하므로 법질서수호의 이익이 현저히 약화되는 경우인 것입니다. 따라서 이러한 경우 회피가능성이 있다면 피하는 것이 우선이고(보충성), 설사 피할 수 없는 막다른 상황이라 하더라도 보호방위에 그쳐야 합니다.
2. 형사미성년자가 아닌 경우
이 경우에는 책임이 있는 경우입니다.
일반적인 범죄상황으로 평가할 수 있으므로 당연히 일반적인 정당방위가 가능한 상황입니다. 즉 이 경우에는 공격방위까지도 가능한 것입니다.
3. 소결
따라서 정도의 차이는 있지만 어느 경우에나 정당방위가 성립할 수 있습니다.
정당방위의 인정과 관련한 우리나라 판례의 경향 및 그에 따른 대처법
법원이 정당방위를 인정하여 무죄를 선고하는 데 매우 인색하다는 것은 널리 알려져 있습니다.
따라서 이러한 사정을 고려한다면 설사 침해자가 형사미성년자가 아닌 경우에도 피하거나 보호방위만 하는 것이 좋을 것입니다.
다만 제압하는 정도는 가능하다고 보입니다.
tip!
아내와 자신을 지키려고 흉기를 든 이웃을 제압하다가 그 이웃을 숨지게 한 경우 정당방위를 인정해 무죄를 선고한 사례가 있었습니다. 자세한 사항은 “자신과 아내 지키려 흉기든 이웃 제압해 숨지게 한 70대 ‘무죄’”라는 제목의 뉴스1 기사 (https://n.news.naver.com/mnews/ranking/article/421/0004952603?sid=001)를 참고하시기 바랍니다.
물론 상황에 맞는 정도로 대처해야 할 것입니다.
tip!
조지 플로이드 사망 사건
2020년 5월 25일, 미국 미네소타 주 미니애폴리스 파우더호른에서 아프리카계 미국인인 용의자 조지 페리 플로이드(George Perry Floyd)가 위조지폐사용 신고를 받고 출동한 미니애폴리스 경찰국소속 경찰관 데릭 쇼빈(Derek Chauvin)에 의해 체포되는 과정에서 8분 46초 동안 무릎으로 목이 눌려 질식사 당한 사건으로, 미국 경찰의 흑인에 대한 과잉진압 및 인종차별을 규탄하는 항의 시위가 미국 전역에서부터 전 세계까지 퍼져나가게 된 계기가 된 사건.
결론
“범행을 저질러도 처벌을 받지 않는 ‘촉법소년’이니까 때려 보라!”
A군의 위 말은 그 자체만으로는 결론적으로 전체적인 맥락에서 옳다고 생각됩니다.
촉법소년이라면 형사상 책임이 없는 것이고 이때는 이에 대해 정당방위가 가능해도 보호방위에 그쳐야 하므로 때리는 등의 공격방위는 제한을 받기 때문입니다.
물론 A군이 자신이 촉법소년의 나이에 해당하는지 여부에 대해서도 몰랐던 점을 고려하면 위와 같은 점을 알고 말한 것은 아닐 것이긴 합니다.
A군이 촉법소년의 경우에도 보호처분은 가능하다는 점과 민사상 손해배상은 별도라는 점을 알았었으면 좋았을 것이라 생각합니다.
반면 피해자측의 대처는 기본적으로 옳았습니다. 우리나라 판례의 경향까지 고려하면 결국 촉법소년 여부와 관계 없이 보호방위가 정답이기 때문입니다. 물론 제압을 하는 정도는 가능했을 수도 있다는 점에서 아쉬움이 남을 수는 있을 것입니다.
결론을 내려봅시다.
A군은 결국 보호처분과 형사처분이 모두 가능한 만 14세 이상~19세 미만의 ‘범죄소년’에 해당하니 그러한 행동에 대한 책임을 모두 져야 할 것입니다.
촉법소년 등 형사미성년자에 대한 내용이 많이 알려지고 사람들이 많이 알았으면 좋겠습니다.
여담으로 특히 촉법소년인 점을 알고 법의 사각지대를 교묘하게 이용하는 경우가 늘어 우리들을 분노하게 하고 있는 것도 사실이고 이와 관련하여 촉법소년 연령 하향 논의가 나오게 되었습니다. 그리고 그 논의는 현재진행형입니다.
과연 정답은 뭘까요? 부디 현명한 정답이 나왔으면 합니다.
이것만 알면 됩니다!
1. 14세 미만자를 말하는 형사미성년자의 경우 책임능력이 없어 처벌되지 않는다.
2. 소년법은 나이에 따라 ‘범죄소년’, ‘촉법소년’, ‘우범소년’으로 구분하여 다룬다.
3. 만 10세 미만의 ‘범법소년’의 경우 일체의 법적 처벌이 내려지지 않는다.
4. 촉법소년은 소년재판을 받게 되고 그 결과에 따라 소년보호처분을 받을 수 있다.
5. 촉법소년 등 형사미성년자의 행위에 대해서도 정당방위는 가능하고 다만 이 경우는 ‘책임 없는 자의 침해에 대한 방위’의 문제로 피할 수 있으면 피하는 것이 먼저이고 피할 수 없으면 보호방위에 그쳐야 한다.
6. 반면 형사미성년자의 행위가 아닌 경우 공격방위도 가능하다.
7. 그러나 우리나라 법원은 정당방위 인정에 인색하므로 결론적으로 어느 경우에나 피하거나 보호방위만 하는 것이 좋다.
8. 한편 촉법소년인 경우에도 보호처분은 가능하고 민사상 손해배상은 별도이므로 촉법소년이라고 완전한 면죄부가 주어지는 것은 아님을 유념하자.
