형법 제319조 제1항
사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년
이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
여기에 동거 중인 한 부부가 있다. 알콩달콩 행복해야 할 부부에게 균열이 생긴 건 어느 순간부터였다. 언제인지 알 수 없는 그날, 아내는 내연남을 만났다. 남편은 사랑하는 아내의 일탈을 알지 못한 채, 집을 비웠다. 기다렸다는 듯 아내는 내연남을 집으로 불러들였다. 남편이 알았더라면 꿈도 못 꿀 출입 행위였다. 그럼 여기서, 내연남의 출입 행위는 주거침입에 해당할까?
아내와 내연남에 대한 분노와는 별개로 주거침입은 성립하지 않는다고 보는 게 일반적인 시선일 것이다. 그러나 놀랍게도 얼마 전까지만 해도 우리 판례는 해당 사례를 주거침입죄로 보았다. 공동거주자 중 한 명인 남편의 추정적 의사에 반하는 출입이라는 것이 판결의 근거였다.
이 논리에 따르면 일견 황당한 상황이 발생할 수 있다. 이를테면 내가 친구의 권유로 친구 집에 방문해 놀다가 집으로 돌아왔는데 고소장이 날아오는 것이다. 주거침입죄라 적힌 황당한 죄명에 무언가 하고 살펴보았더니, 내가 어릴 적 따돌렸던 한 친구가 그 집의 공동 거주인이었고 내가 떠난 후에야 내가 자신의 집에 방문했다는 것을 알아차렸던 것이다. 사건의 전말은 이러했다. 나의 친구와 따돌림 대상이었던 친구(은미라 하겠다)는 룸메이트인데 나의 친구가
은미에게 그저 “오늘 친구 데려와서 놀아도 돼?”라고 하길래 은미는 “알겠다”라고 했다. 나는 친구와 친구의 집에서 즐거이 놀다 떠났고, 친구는 들뜬 마음에 집에 돌아온 은미에게 나와 찍은 사진을 보여주며 자랑했다. 은미는 화들짝 놀라며 격분했다. 나인 줄 알았더라면 출입을 허하지 않았을 거라는 것이 그녀의 주장이었다. 물론 이것은 나의 주관적인 상상일 뿐이며, 법원에 가면 다르게 판단할 수도 있지만, 오로지 공동 거주인의 추정적 의사를 고려한 이전의 판결만을 고려한다면 충분히 있을 법한 사건이다. 황당하지 않은가? 이래서야 누구의 집을 방문할 때면 모든 거주인에게 나의 신분을 밝히고 하나하나 확인을 받아야 할 판이다.
주거의 평온은 공동 거주인 모두의 평온에 기한다는 내용의 사고는 이해하나, 과도하게 범죄인을 양산할 수 있는 논지라고 생각되는 부분이 있다. 법원에서도 그렇게 판단한 걸까. 대법원 전원합의체는 2021년을 기점으로 해당 판결을 바꾸었다. 내연남의 출입 행위는 주거침입의 구성요건이 되지 않는다고 한 것이다.
변경 이유는 다음과 같았다.
첫째로, 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’은 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배, 관리관계가 평온하게 유지되는 것을 말한다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실 상태를 바탕으로 하는 것으로서 사실적 성격을 지니며, 여러 사람이 하나의 생활공간에 거주하는 경우, 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동 거주자는 공동 주거 관계를 형성하면서 이런 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.
또한, 현재하지 않는 거주자의 추정적 의사에 반한 경우 처벌을 하는 것은 사실상 주거침입죄의 보호법익을 의사의 자유로까지 확장하는 것으로서 바람직하지 않다. 위와 같은 이유로 대법원은 통상적인 출입 방법으로 현재하는 사람의 의사에 따라 주거에 출
입한 이상, 주거침입죄가 성립될 여지는 없다고 판결한다. 대법원의 판결은 상당히 타당성 있다.
누군가와 함께 거주한다는 것은 어쩔 수 없는 자유의
제약을 동반한다. 단순하게는 화장실의 사용 시간부터 크게는 모르는 타인이 집에 들어올 수 있다는 것까지. 특히나 혈연관계가 아닌 공동 거주의 경우, 이런 부분을 용인한 채 거주를 시작하는 것이 일반적이다. 때문에 공동 거주자는 주거의 평온에 대한 부분이 일정 수준 제약될 수 있음을 용인하였다고 보는 대법원의 입장은 합리적이다.
더불어, 기존의 판례는 추정적 의사를 고려하는 과정에서 한 거주자의 주관적 의사에 따라
범죄의 성립 여부가 달라질 수 있으며, 가벌성이 지나치게 확장될 수 있다는 비판점이 존재한다는 것 또한 수긍이 간다. 법원에서 출입자의 출입 방식, 출입자와 거주자의 관계 및 제반 사정을 고려하여 판단한다 할지라도 추정적 의사를 판단하기란 가히 어려운 일이다. 결국 이 과정에서 현재하지 않는 거주자의 의견을 물을 수밖에 없고, 그 의사가 가장 핵심적으로 범죄 성립에 영향을 미치는 것인데, 형사사건에 있어 이토록 주관적 요소가 크게 작용하는 것은 위험해 보인다.
그러나 의문이 가는 점도 있다. 판례는 ‘사실상 주거의 평온’과 ‘의사의 자유’를 따로 보고 있는데, 실질적으로 집은 살아있는 인격체가 아니기에 평온을 느끼고 체험하는 것은 전적으로 거주자이다. ‘평온’과 ‘의사’는 떼려야 뗄 수 없는 관계이다. 거주자가 두려움과 불안을 느끼는 순간, 주거의 평온은 깨어지고, 거주자가 편안함을 느끼고 있다면 주거의 평온은 지켜진다고
보는 것이 일반적인 판단이기 때문이다. 이런 사실에 기반할 때, 판례에서 말하는 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’은 명확히 무엇인지가 모호하다고 여겨진다.
나는 한때 법학을 공부했었다. 당연히 형법도 학습하였고, 해당 판례도 그때 공부한 것 중 하나이다. 그래서 이번에 이 판례를 접하고 상당히 놀랐다. 이전에 공부해 시험 칠 때만 해도 이전의 판례인 주거침입죄의 성립을 배웠기 때문이다. 고작 5년 사이에 판례가 변경되고, 논리가 바뀌었다는 것은 많은 생각을 불러일으켰다. 기존의, 그것도 대법원의 판례를 바꾸기란 쉽지 않다. 이미 이전 판례를 기반으로 한 다른 판례들이 속출했을 가능성이 농후하고, 현실의 사정변경이 아닌 이유로 판례를 변경할 경우, 대법원 스스로의 잘못을 인정하는 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 바뀐 판례가 많다. 여전히 바뀌어가고 있다. 그것도 대부분 현실적으로 수긍이 가는 방면으로, 즉, 우리의 법 감정과 일치하게 바뀌어가고 있다고 느낀다. 이는 대법원이 적극적으로 국민의 의사를 듣고, 그들
을 이해하며 현실에 부합하는, ‘살아있는’ 법을 만들고자 하는 것을 보여준다. 현실과 부합되고 법 지식이 전무한 일반인의 법 감정에 들어맞는 변경은 논리의 왜곡과 이론의 경시를 의미하는 것일지도 모른다.
그러나 현실은 늘 그렇듯 논리와 다르다. 우리의 논리
는 언제나 비논리적이다. 사실 어떤 게 논리인지도 모른다. 그저 ‘가장 그럴듯한’ 높은 개연성을 우리는 논리라 추앙할 뿐일지도 모른다. 누구보다 논리를 사랑하면서도, 누구보다 논리를 혐오하는 사람으로서, 존재하는 법 조항과 그 속에 숨은 이론들을 바탕으로 사람들의 직접적인 삶과 감정에 다가가는 법원의 발버둥이 그저 기쁜 것은 아직 내가 어린 탓일지도 모르겠다.