헌법 제6조는 “① 헌법에 의하여 체결․공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. ② 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.”라고 규정한다.
1) 헌법은 조약이 국회의 동의를 얻어 체결·비준·공포되거나 국제관습법이 세계 보편적으로 인정되는 경우는 조약이나 국제관습법이 자동으로 국내법으로서 효력을 획득하는 방식을 취하고 있다. 조약의 경우 국회의 동의는 법률의 형식일 필요 없이 단순한 의결로 충분하다(헌법 제60조 제1항).
2) 학설과 판례는 조약이 헌법보다 하위이고 법률과 동위의 효력이라고 본다. 다만, 매우 소수의 연구자는 국제 인권 조약은 여타의 조약과 그 성격과 내용, 역할이 중요하게 구별되므로 국제 인권 조약, 그리고 국제관습법의 지위에 이른 국제 인권 규범은 헌법에 준하는 효력을 가지는 것으로 보거나(헌법동위설 또는 준헌법설), 헌법보다는 아래이지만 국내 법률보다는 상위의 효력을 가진다고 보고 있다(중간적 지위설).
3) 1945년 국제연합(UN)의 탄생과 1948년 세계인권선언 선포를 기점으로 시작된 국제 인권 규범의 본격적 발전은 국가 주권을 토대로 구성된 전통적 국제법 체계에 획기적인 변화를 초래했다. 그것은 국제법과 국내법의 규범적 관계에도 새로운 긴장과 과제, 그리고 지향점을 제시한다.
과테말라 헌법은 제46조에서 “인권과 관련된 사안에서는” 과테말라가 승인하고 비준한 국제조약과 협정들이 국내법에 대하여 우선권을 가진다는 일반적 원칙을 천명하고 있다.
멕시코 헌법 제1조는 “모든 개인은 이 헌법과 멕시코가 가입한 국제조약이 보장하는 인권을 가진다.”라고 규정한다. 멕시코에서는 “인권에 관한 조항은 이 헌법 및 관련 국제조약에 부합하도록 해석되어야 하며, 항상 더 넓은 보호가 가능한 해석 방식을 우선해야 한다.”라는 원칙을 제시한다.
남아프리카공화국 헌법 제39조 제1항은 기본권 조항을 해석할 때 법원, 재판소 등 국내 사법기관은 “국제법을 반드시 고려하여야 하고, 외국법은 고려할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
4) 헌법에서 기본적 인권 규범이 핵심이라는 점에 바탕을 두고, 인권의 보편성에 따른 국제법적 위상을 고려하며, 주권의 대내외적 폭력성을 제한하는 면에서, 국제 인권 규범은 헌법적 위상으로 이해함이 타당하다.
5) 외국인은 대한민국 국적을 가지지 않은 사람이다. 구체적으로는 다른 나라 국적을 가진 사람과 무국적인 사람이다. 외국인의 법적 지위에 관해서 각국의 헌법은 상호주의 또는 평등주의를 채택한다. 한국 헌법도 제6조 제2항에서 상호주의를 규정하고 있다.
6) 상호주의는 개인이나 집단 또는 국가가 우호적인 협력관계를 형성하고 유지하는 근원적인 행동 규범이다. 국가 간 관계에서 타국이 우호적으로 자국을 대하는 경우 그에 상응하는 우호적 행위로 타국에 답할 의무가 있는 것이 ‘상호주의 규범’이다. 국제법상의 원칙으로서 상호주의는 특정 국제법 규범에 기초하여 청구를 제기하는 국가가 동시에 그 규칙에 따라 자신이 구속됨을 인정하는 것이다(Bruno Simma, “Reciprocity”, Encyclopedia of Public International Law, Vol. Ⅳ, in Rudolf Bernhardt (ed.), Amsterdam: Elsevier Science Publishers, 2000, p. 30: 이진규, “국제법상 조약관계에서 상호주의에 관한 고찰: 1963년 「영사관계에 관한 비엔나협약」에 대한 미국의 실행을 중심으로”, 동아법학, 제78호, 363쪽에서 재인용).
7) 국민의 헌법상 지위에 따라 외국인의 지위를 살피면, 주권자 또는 주권 행사자로서의 국민 지위에는 포함되지 않고, 기본권 주체로서 지위에는 일부 포함되며, 피치자(의무 주체)로서 지위에는 외국인 대부분이 포함된다(도회근, “사회통합을 위한 국민 개념 재고”, 저스티스, 제134-2호, 2013. 2., 433쪽).
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