가. 사건의 배경지식
형법 제185조는 ‘육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자’를 처벌한다. 이 죄의 보호법익은 일반 공중의 교통안전이다. 이 죄는 특정 개인의 통행 방해가 아니라 불특정 다수가 이용하는 통로의 기능을 마비시키거나 방해하는 행위가 처벌 대상이다. 방해 행위인 “기타의 방법”은 도로에 장애물을 설치하여 통행을 막는 행위를 생각할 수 있다. 예를 들면, 불특정 다수의 통행로로 이용되는 도로의 중간에 토지 일부의 소유자임을 근거로 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 방해한 행위(대법원 2007. 3. 15. 2006도9418; 2002. 4. 26. 2001도6903), 자신의 소유라는 이유로 골목길에 약간의 공간만 남기고 담장을 설치한 행위 등은 처벌 대상이다.
문제는 다수의 인원이 도로를 점거하는 경우다. 대법원은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’에 따른 적법한 신고를 마친 집회라 하더라도 도로 전체를 점거하여 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 일반교통방해죄가 성립할 수 있다고 한다(대법원 2011. 1. 13. 2010도10156). 더 큰 문제는 형벌이다. 일반교통방해죄는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
다른 나라의 형법 조항은 우리 형법의 문제점을 드러낸다. 일본의 형법 제124조 제1항은 “육로, 수로 또는 다리를 손괴하거나 불통케 하여 왕래의 방해를 발생하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 20만 엔 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정한다. 독일의 형법 제315조b는 “교통시설 또는 자동차의 파괴, 손상 또는 제거, 장해물의 설치, 기타 이와 유사하고 동일한 정도로 위험한 침해행위의 기도로써 도로교통의 안전을 침해하고, 그로 인하여 타인의 신체·생명 또는 상당한 가치의 재물에 대하여 위험을 야기한 자를 처벌”한다(윤성철, “도로점거시위에 대한 형사법적 관점의 고찰”, 형사법연구, 제24권 제2호, 2021, 8쪽). 이들 나라에서 일반교통방해죄가 집회와 시위에 적용될 가능성은 거의 없다.
우리나라의 경우 도로에서 시위에 대해 도로교통법을 적용하기도 한다. 법 제9조 제3항에 따라 경찰공무원은 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 행렬 등에 대하여 제한하는 조치를 할 수 있다. 법 제68조 제3항 제7호 “시ㆍ도경찰청장이 교통상의 위험을 방지하기 위하여 필요하다고 인정하여 지정ㆍ공고한 행위”에 해당할 수 있다는 것이다. 위반자는 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처한다.
집회 또는 시위에 형법의 일반교통방해죄와 도로교통법을 적용하는 일은 헌법에 부합하지 않는다. 집시법에 악법 중의 악법이라는 평가받기는 하지만, 법의 취지는 ‘집회 및 시위를 최대한 보장’하는 것이기 때문에 집시법이 적용되어야 한다. 집시법으로 규율되지 않는 행위는 헌법이 보장하는 집회 또는 시위의 자유가 적용되어 제한되어서는 안 되기 때문이다.
집시법에 따르면, 관할 경찰서장은 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통의 소통을 위하여 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다(법 제12조 제1항). 조건을 위반하여 교통의 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위는 관할 경찰서장이 해산할 수 있다(집시법 제20조 제1항 제3호). 제12조 위반에 대해서 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금, 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료로 처벌한다. 해산 명령에 따르지 않은 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료에 처한다.
그런데도 대법원은 도로에서의 집회나 시위가 교통에 방해가 되면 일반교통방해죄가 성립한다는 판례를 형성했다(대법원 2021. 7. 15. 2018도11349; 2019. 4. 23. 2017도10; 2018. 5. 11. 2017도9146; 2018. 1. 24. 2017도11408). 형법 적용의 이론적 근거는 집시법의 처벌 공백을 메우고 낮은 처벌 수위를 조절하기 위해 또는 현행범 체포를 쉽게 할 수 있다는 것 등이다. 시민의 자유와 권리를 충분히 존중하지 않는 형사 처벌 편의주의 또는 엄벌주의가 그 배경이라고 할 수 있다.
나. 사건의 대강
형법의 일반교통방해죄 관련 헌법재판소의 판단은 두 차례 있었다. ① 제청신청인은 ‘한미 FTA 저지 범국민운동본부’가 2007. 6. 29. 주최한 ‘한미 FTA 저지를 위한 범국민 총궐기대회’의 참가자들과 공모하여, 같은 날 17:30경부터 20:10경까지 종로 1가 로터리, 세종로 로터리 등 차도 전 차선을 점거한 채 집회․행진을 하여 차량의 소통을 불가능하게 함으로써 교통을 방해하였다는 공소사실로 약식 기소되었다. 제청신청인은 벌금 100만 원의 약식명령(서울중앙지방법원 2008고약11856)을 고지받은 후 정식재판을 청구하였으나 역시 벌금 100만 원의 형을 선고받자(서울중앙지방법원 2008고정3718), 이에 불복하여 항소하면서(서울중앙지방법원 2009노217) 제청신청인에게 적용된 형법 제185조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2009초기1242). 제청법원은 형법 제185조가 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되고, 과잉금지원칙에 반하여 신체이동의 자유와 집회․시위의 자유를 침해한다는 등의 이유로 2009. 5. 1. 위 조항에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
② 청구인은 2011. 8. 28. 한진중공업 정리해고 철회 등을 주장하는 ‘제4차 희망버스’ 시위 참가자들과 함께, 같은 날 10:35경부터 13:10경까지 서울 서대문역, 경찰청, 서울역 등의 차로 일부를 점거 · 행진하여 일반 차량이 통행하는 육로의 통행을 방해하였다는 이유로 약식 기소되어 벌금 50만 원의 약식명령(서울동부지방법원 2012고약2375)을 고지받고 정식재판을 청구한 다음(서울동부지방법원 2012고정863) 그 재판 계속 중 자신에게 적용된 형법 제185조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2012. 5. 31. 이를 기각하였고(2012초기479), 이에 청구인은 2012. 6. 11. 헌법소원 심판을 청구하였다.
다. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제185조 중 ‘육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
[심판 대상 조항]
형법 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
라. 절차의 사전지식
법적 절차는 일정한 조건을 요구한다. 소송의 문은 매우 좁고 소송의 길은 매우 길다. 입법과 재판은 이러한 절차를 통해 지배한다. 때로는 합리적인 근거가 있지만, 때로는 자의적이어서 수용하기 어렵다. 또한 법률은 국민이 선출한 국회가 제정한 법이므로 시민이 위헌성을 주장하거나 헌법재판소가 위헌 심판을 하는 데 일정한 제약이 있다.
ⓐ 헌법재판으로 어떤 법률의 위헌성을 다투려면, 소송이 걸려 있어야 하고, 그 법률이 해당 재판에 적용되어야 하며, 위헌 판단의 결과에 따라 재판에 의미 있는 변화가 있어야 한다. ⓑ 헌법재판소에 위헌법률 심판을 제청할 수 있는 주체는 법원이다. 사건 ①의 경우 법원이 형법의 일반교통방해죄 조항의 위헌성을 의심한 결과 위헌법률심판으로 진행되었다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2). ‘헌가’ 사건이다. 헌법재판소는 합헌이라고 결정했다. 사건 ②의 경우 법원이 소송 당사자의 위헌 주장을 받아들이지 않았다. 이 경우 당사자는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원을 제기할 수 있다. ‘헌바’ 사건이다. 헌법재판소는 이 사건에서도 합헌이라고 결정했다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바194).
마. ① 위헌법률심판 제청 법원과 ② 청구인 주장
이 사건 법률 조항 중 ‘기타 방법으로’ 부분은 교통을 방해하는 행위의 태양[다양한 형태]에 대하여 어떠한 제한도 두지 아니하여 법률 문언 자체로 구성요건이 명확하다고 볼 수 없고, 건전한 상식과 통상적 법 감정을 가진 사람이 통상의 해석방법에 따르더라도 그 내용이 일의적으로 파악되지 않으며, 법학자들 사이에서도 학설이 대립하는 등 그 구체적 행위 태양을 제한하기가 곤란하므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다.
이 사건 법률 조항의 행위 태양에 제한이 없다면 정당한 집회 및 시위 중에 도로를 통행하는 때도 교통 방해 행위에 해당하고, 다만 정당행위로써 위법성 조각이 될 수 있을 뿐이다. 이는 차량을 이용한 신체 이동의 자유를 집회의 자유보다 우위에 두는 것으로서 기본권의 체계에 부합하지 않고, 과잉금지원칙에 위반된다.
이 사건 법률 조항은 도로교통법이나 집회 및 시위에 관한 법률의 교통 방해보다 무거운 형벌을 규정하면서도 행위 태양에 가중적 제한을 두지 아니하여 책임과 형벌 사이에서 비례 원칙에 어긋나는 과잉 형벌이다.
바. 헌법재판소의 판단
헌법재판소는 2010. 3. 25. 2009헌가2 결정에서 다음과 같은 근거로 이 사건 법률 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 선고했다.
ⓐ 이 사건 법률 조항은 육로 등의 손괴에 의한 교통 방해, 육로 등을 불통하게 하는 방법에 따른 교통방해 이외에 ‘기타 방법’에 의한 교통의 방해를 금지한다.
교통 방해의 유형 및 기준 등을 입법자가 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법 기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 위와 같은 예시적 입법형식은 그 필요성이 인정될 수 있다.
‘기타의 방법’에 의한 교통 방해는 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위에 준하여 의도적으로, 또한 직접적으로 교통의 장해를 발생시키거나 교통의 안전을 위협하는 행위를 하여 교통을 방해하는 경우를 의미하는 것으로서 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없다.
나아가 ‘교통의 방해’는 교통을 불가능하게 하는 경우뿐 아니라 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우도 포함하고, 여기서 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우인지는 교통의 방해 행위가 이루어진 장소의 특수성과 본래 용도, 일반적인 교통의 흐름과 왕래인의 수인 가능성 등 제반 상황을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다.
따라서 이 사건 법률 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
ⓑ 현대사회에서 교통의 중요성 및 교통의 안전 침해가 초래할 수 있는 생명 · 신체 또는 재산의 위험을 고려한다면 교통 방해 행위에 엄정한 책임을 묻기 위하여 과태료 등 더 경미한 [가벼운] 제재가 아닌 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 일이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다.
ⓒ 이 사건 법률 조항이 금지하는 것은 교통 방해 행위이지, 헌법에 따라 보장되는 평화적인 집회 및 시위가 아니므로 이 사건 법률 조항이 집회의 자유를 직접 제한한다고는 볼 수 없다. 다만 개별 · 구체적인 사례에서 일정한 교통의 방해를 수반하는 집회 또는 시위 행위가 이 사건 법률 조항의 구성요건에 해당하면 집회의 자유가 제한되는 것은 아닌지에 관한 의문이 제기될 수 있다. 그러나, 그러한 교통 방해가 헌법상 보장되는 집회의 자유를 행사함으로 인하여 필연적으로 발생하는 것으로서 국가와 제삼자가 수인하여야 하는 범위 내에 있다면, 이는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되어 [인정되지 않아] 형사처벌의 대상이 될 수 없다. 따라서 이것은 구체적 사안을 전제로 법원이 판단하여야 할 개별의 사건에서 법률의 해석·적용에 관한 문제일 뿐, 이 사건 법률 조항의 위헌성에 대한 문제가 아니다.
ⓓ 이 사건 법률 조항은 사람이 차도를 걸어서 통행하는 것을 직접 금지하고 있지 아니하고, 또한 도보에 의한 신체 이동으로 차량에 의한 신체 이동을 저해하는 경우를 처벌하기 위한 목적으로 만들어진 조항도 아니다. 또한 이 사건 법률 조항은 차량의 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 위험이 있는 때에만 적용되는 것이 아니라, 도보에 의한 통행을 불가능하게 하는 경우도 적용될 수 있는 중립적인 규정이다. 이 사건의 법률 조항이 차량에 의한 신체 이동을 도보에 의한 신체의 이동보다 우위에 두어 도보에 의한 신체 이동의 자유를 침해하는 것이라 볼 수 없다.
ⓔ 이 사건 법률 조항은 법정형으로 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금을 규정하고 있어서 그 폭이 매우 넓다. 그러나 이는 교통 방해의 행위 태양과 법익 침해의 결과가 매우 다양한 형태와 정도로 나타날 수 있음을 고려한 것이다. 형의 하한이 없어서 비교적 가벼운 불법성을 가진 행위는 법관의 양형으로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있다. 이 사건 법률 조항이 책임과 형벌 간 비례 원칙에 반하는 과잉 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다.
집시법과 도로교통법에도 일반의 교통을 방해하는 행위에 대한 처벌 조항이 있으나 이들 조항과 이 사건 법률 조항은 그 보호법익이나 구성요건 등을 달리하여 비교의 대상이 된다고 할 수 없다. 양자에 있어 법정형의 장기가 다소 차이가 난다고 하여 이것이 곧바로 비례 원칙 위반이라 할 수 없다.
두 번째 사건에서 헌법재판소는 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있다고 보이지 않아 위 결정 이유를 그대로 유지, 원용했다.
사. 재판관들
① 재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환
② 재판관 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
두 사건 모두 재판관 전원의 일치된 의견이었다.
아. 논평
ⓐ 예시적 입법의 불가피성이 있다고 하더라도 일본과 독일의 입법례와 비교할 때 한국의 형법 조항은 불명확해서 넓게 해석될 여지가 있다.
ⓑ 국가의 형벌권 행사는 최후의 수단이다. 집회 또는 시위의 자유라는 기본적 인권보다 교통이 중요할 수 없다. 교통의 안전 침해가 초래할 수 있는 생명·신체 또는 재산의 위험은 매우 예외적임에도 법률 조항에 충분히 반영되지 않았다. 공권력의 자의적인 수사․기소․형벌권의 남용이 일어날 수밖에 없다.
ⓒ 형법의 일반교통방해죄가 집회 또는 시위를 직접 겨냥하지는 않지만, 이른바 ‘괘씸죄’의 수단으로 자주 이용되는 점을 외면했다. 법원에서 구제될 것이라지만, 소송 진행 자체가 부담이다. 괴롭히려고 작심한 소송을 막을 수 없다. 오늘 할 일을 내일로 미루지 말아야 하는 것처럼 입법으로 막을 일을 사법으로 막으려 해서는 안 된다. 삽으로 막을 일을 가래로 막으라는 막말이다.
ⓓ 형법의 일반교통방해죄는 물적 수단을 통해 교통을 방해하는 행위를 처벌하는 조항이어야 한다. 일본과 독일의 입법이 그걸 보여준다. 집회 또는 시위의 주체는 사람이다. 인간의 존엄성이란 사람을 수단으로 처우하지 말라는 헌법 규범이다. 집회 또는 시위에 형법의 일반교통방해죄를 적용하는 일은 사람을 물건으로 보는 것과 같은 것이다.
ⓔ 법관의 양형을 폭넓게 인정하는 것은 구체적 사건의 맥락을 반영하라는 의미가 있지만, 법관의 재량 폭이 넓어 일관성이 없다는 위험 부담이 있다. 법원이 인권 친화적이지 않으면 후자의 위험이 더 크다. 시민의 자유를 통제할 생각보다 공권력의 남용 위험성을 줄이는 일이 핵심이다. 그것이 헌법의 본령이다.
※ 어떻게 한 사람의 예외도 없이 만장일치일 수 있는지 헌법재판이 심히 우려스럽다. 집회 또는 시위는 한국의 헌정사에서 인권과 민주주의를 수호한 가장 강력한 헌법적 수단이다. 집회 또는 시위의 자유는 권력이 가장 두려워하는 인권인 점에서 국회와 (대)법원 그리고 헌법재판소의 집회 또는 시위 자유에 대한 관점은 인권 친화적이지도 민주주의적이지도 않다. 집회 또는 시위의 자유는 이러한 국가권력을 민주적으로 통제할 수 있는 가장 핵심적이고 강력한 주권적인 인권이다.
※ 이미지 라이선스: 손을 들고 확성기를 잡고 있는 벡터 일러스트레이션으로, 사회적 항의와 목소리를 높이는 것을 상징합니다. 제작자 Tejodi, AI로 생성됨, 편집상의 사용은 오해의 소지가 있거나 허위여서는 안 됩니다. 파일 유형 JPEG, 범주 사회 문제, 라이선스 유형 표준
#내가다시한판결 #일반교통방해죄 #집회시위의자유