[건설전문변호사] 건축공사와 지체상금
Ⅰ. 지체상금 약정의 의의
도급계약에서 수급인은 이행기까지 일을 완성하여야 할 의무를 지는데, 건설공사의 도급에는 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많습니다.
따라서 수급인이 이행기에 공사를 완성 하지 아니하는 경우에 대비하여 계약 체결 시에 수급인이 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에 지체일수마다 일정액의 지체상금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 지급하기로 약정하는 경우가 있는데 이를 지체상금 약정이라고 합니다.
이러한 지체상금 약정은 도급인의 손해액에 대한 입증곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간명하게 처리할 수 있다는 점에서 의의가 있으며, 계약자유의 원칙에 비추어 원칙적으로 그 내용대로의 효력을 가집니다.
Ⅱ. 지체상금에 대한 입법례
우리 민법에는 지체상금에 관한 명문의 규정은 없지만 다른 여러 법률과 시행령 등에 지체상금에 대한 규정들이 있습니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 합니다) 제26조에는 지체상금에 관한 규정이 있고, 국가계약법 시행령 제74조에는 이를 구체적으로 규정하고 있으며, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제75조에는 지체상금률에 대한 규정을 두고 있습니다.
대법원은 구 예산회계법 (1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것) 제94조, 같은 법 시행령 (1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제129조, 구 계약사무처리규칙 (1995. 7. 6. 총리령 제511호로 폐지되기 전의 것) 제75조 제1호의 규정은 국가와 사인 간의 계약관계에서 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과할 뿐만 아니라 그 본질적인 내용은 사인간의 계약과 다를 바가 없어 그 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사법의 규정 내지 법원리가 그대로 적용 된다고 하였는바 이러한 법령들은 사인간의 도급계약에서 도급인과 수급인 사이에 지체상금의 약정을 한 경우에도 참고할 수 있습니다.
실제 민간공사에 있어서 도급인과 수급인 사이에 지체상금에 대한 규정을 두는 경우가 많으며 이 경우 국토교통부에서 고시하는 민간건설공사 표준도급계약서의 양식을 따르는 경우가 많습니다. 민간건설공사 표준도급계약 일반조건 제30조에는 지체상금에 대하여 상세하게 규정하고 있고, (계약예규) 공사계약일반조건 제25조에도 지체상금에 관한 규정을 두고 있으며, 건설산업기본법 시행령 제25조 제1항은 공사의 도급계약에서 명시하여야 할 사항을 구체적으로 나열하고 있는데 이중에서 제15호는 계약이행지체의 경우 위약금ㆍ지연이자의 지급 등 손해배상에 관한 사항을 규정하고 있습니다.
Ⅲ. 지체상금의 법적 성질
우리 민법은 제390조에서 채권자가 채무자의 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하려면 채권자는 손해의 발생과 그 금액을 입증하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그러나 그 입증은 쉽지 않을 뿐만 아니라, 설사 입증을 하더라도 채무자가 그에 관해 다투는 경우가 많습니다. 그래서 당사자는 장차 채무불이행이 있게 되면 그 사실만으로 일정한 금액을 손해배상액으로 하기로 미리 약정할 수 있는데, 이를 손해배상액의 예정이라고 합니다.
이와 같은 손해배상액의 예정을 우리 민법 제398조에서 규정한 목적은 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것입니다.
대법원은 “지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않으면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있다”고 하였으며(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다24975 판결), “물품제조․납품 계약에 있어서 지체상금 약정을 한 경우 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상의 예정으로 추정된다.”고 하였는바(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결), 도급계약에 있어서 지체상금 약정을 손해배상액의 예정의 성격을 갖는 것으로 해석하고 있습니다. 따라서 손해배상액의 예정을 한 경우에는 채무불이행에 대한 손해배상으로 위약금을 지급하면 충분하고 실제손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없습니다.
한편, 민법 제398조 제2항에 규정된 손해배상예정액의 감액제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있습니다. 따라서 지체상금 약정에서 정한 금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원은 민법 제398조 제2항에 의해 적당히 감액할 수 있습니다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결).
Ⅳ. 지체상금의 발생 요건
1. 지체상금의 약정
지체상금을 청구하기 위해서는 도급계약의 당사자 사이에 지체상금의 지급에 대한 약정이 존재하여야 합니다. 지체상금에 대한 약정을 손해배상을 예정한 것으로 본다면 지체상금 약정은 수급인이 공사지체 등이 있기 전에 체결한 약정이어야 합니다. 지체상금약정의 존재는 위 약정에 기하여 그 지급을 청구하는 자, 즉 도급인이 그 증명책임을 진다고 할 것입니다. 지체상금에 관한 약정이 없는 경우에는 도급인은 일반 채무불이행의 요건에 따라 수급인에 대하여 공사지체로 발생한 구체적인 손해액을 주장․입증하여 이를 구할 수 있습니다.
2. 수급인의 이행지체
지체상금책임, 즉 채무자의 채무불이행책임을 묻기 위해서는 수급인의 고의 또는 과실이 있어야 하며, 이때의 과실은 인식가능성(또는 예견가능성) 및 회피가능성을 전제로 하므로, 태풍․폭우․지진 등과 같은 자연적 재해가 발생하거나 전란․폭동의 돌발 등과 같이 사회상황이 급격하게 변화하는 경우에는 그로 인한 채무불이행에 대하여 귀책사유가 부정될 수 있습니다. 지체상금은 수급인의 채무불이행을 전제로 하므로 수급인의 귀책사유로 인한 것이지만, 도급인은 수급인의 귀책사유를 입증할 필요는 없고 객관적인 공사완성의 지체사실을 증명하면 족합니다. 실무상으로는 공사도급계약상의 공사 완공일을 지나 공사가 완공된 사실만 인정되면 수급인의 의무불이행을 인정하는 것이 보통입니다.
한편, 건축공사도급계약상 수급인의 의무는 단순히 건물을 완공하는데 그치는 것이 아니라 완공된 건물을 인도하는 것까지 포함하는 것이므로 수급인이 공사를 완성하였으나 인도를 지체한 경우에도 지체상금 약정이 적용된다고 보아야 합니다.
3. 지체상금의 면책
수급인은 지체 기간 중 자신에게 책임 없는 사유로 공사가 지연되었다는 사실을 주장․입증하여 그 기간만큼의 지체상금을 지체일수에서 공제할 것을 항변할 수 있습니다. 여기에서 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피한 경우를 말합니다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결). 기획재정부 계약예규 공사계약일반조건 제25조 제3항에는 일정한 사유에 의하여 공사가 지체되었다고 인정할 때에는 그 해당일수를 지체일수에 산입하지 아니하도록 하여 수급인의 면책사유를 예시하고 있으며, 제32조에는 불가항력의 사유에 대해 예시하고 있습니다. 또한 민간건설공사 표준도급계약 일반조건 제30조 제1항에도 지체상금 면책을 규정하고 있습니다.
한편, 지체상금의 면책과 관련하여 예상할 수 없었던 폭우 또는 폭염․폭설․한파 등의 사유로 공사가 지연된 경우에도 수급인은 지체상금의 면책을 주장할 수 있는지가 문제됩니다. 수급인이 면책사유로 동절기의 이상강우를 주장한 사안에서 대법원은 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없다고 하면서 수급인의 면책 주장을 배척하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).
당사자 사이에 공사도급계약상 공사기간을 약정함에 있어서는 기상변화로 공사를 진행할 수 없게 될 사정까지 고려하여 이를 계약에 반영하는 점에 비추어 볼 때 이러한 판례의 태도는 타당합니다.
4. 지체상금의 감액
가. 손해배상액의 과다 여부 및 감액의 정도를 결정하는 기준
대법원은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 판단하는 것으로서, 이 경우 실제의 손해액을 구체적으로 심리․확정할 필요는 없고, 다만 기록상 실제의 손해액 또는 예상손해액을 알 수 있는 경우 그 예정액과 대비하여 보면 족하다 할 것이며, 실제의 손해액이 예정액에 미치지 못한다는 점은 그 예정액이 부당히 과다하다고 주장하는 채무자가 입증할 필요가 있다”고 하여 구체적인 사례에 따라 손해배상액의 예정의 감액 사유를 판단하고 있습니다.
나. 감액 방법
감액의 방법으로 대법원은 총액이 과다하다고 하여 총액에서 일부 금액을 감액하기도 하고(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결), 지체상금률이 이례적으로 부당하게 높은 경우 지체상금률 자체를 감축하는 방법도 가능하다고 합니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결).
한편, 예정배상액을 감액함에 있어서 제반사정이 참작되므로 그에 앞서 도급인의 과실을 들어 따로 감경할 필요는 없습니다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126판결).
다. 기준 시기
앞서 본 바와 같이 지체상금 약정은 손해배상액의 예정으로 보기 때문에, 손해배상액의 과다 여부 및 감액의 정도를 결정하는 기준 시점은 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 가.와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 합니다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36212 판결).
라. 감액의 효과
법원이 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 하여 감액을 한 경우에는 손해배상액의 예정에 관한 약정 중 감액부분에 해당하는 부분은 무효입니다(대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11490 판결).
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