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계정을 잊어버리셨나요?

by 정동근 변호사 Aug 01. 2019

계약금의 법적성질

계약을 체결할 때(또는 계약성립 후 채무의 이행기까지) 당사자 일방이 상대방에게 지급 하는 금전 기타의 유가물을 계약금이라 합니다. 보통의 경우 계약금은 매매계약을 체결할 때에 매수인으로부터 매도인에게 지급됩니다.

매매는 낙성계약이므로 계약금의 교부가 계약의 성립요건은 아니지만, 매매계약(특히 부동산매매계약)에 있어서는 매매대금의 10% 가량을 계약금으로 교부하는 것이 일반화되어 있습니다.

계약금은 그 작용에 따라 ① 증약계약금, ② 해약계약금, ③ 위약계약금으로 구분할 수 있습니다.

Ⅰ. 계약금계약

1. 법적 성질

계약금의 교부도 하나의 독립된 계약이며, 금전 기타 유가물의 교부를 요구한다는 점에서 계약금계약은 일종의 요물계약입니다. 매매와 같은 주된 계약을 체결할 때에 계약금의 교부가 행해진다는 점에서 종된 계약의 일종이라 할 수 있습니다. 따라서 주된 계약이 일정한 사유로 무효· 취소·해제되어 계약금계약이 효력을 잃게 되면, 그 수령자는 교부자에게 계약금을 반환하 여야 합니다.

2. 계약금의 교부

계약금은 통상 계약의 성립과 동시에 교부되지만, 반드시 그래야 되는 것은 아닙니다. 주된 계약 성립 후 수수된 계약금도 역시 계약금으로서 효력이 있습니다.

현실적으로 금전 또는 물건이 상대방에게 교부되는 경우 뿐만 아니라 금품의 현실적 교부와 동일한 효과를 인정할 수 있다면 계약금의 교부가 있었다고 볼 수 있습니다.

예를 들어 ① 현금의 지급과 동일시 할 수 있는 상계, ② 당사자 사이에 그 다음날 계약금을 수수하기로 하면서도 형식상 매도인이 계약금을 받아 이를 다시 매수인에게 보관한 것으로 하여 매수인이 매도인에게 현금보관증을 작성·교부한 경우(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다48160 판결)의 경우에도 계약금의 교부가 있었다고 할 수 있습니다.

Ⅱ. 증약금(증약계약금)

당사자 사이에 어떤 내용의 계약이 체결되었음을 입증하는 증거의 의미를 갖는 계약금을 말합니다. 계약금이 교부된 목적이 무엇이든 간에 계약금은 언제나 증약금의 기능이 있으므로, 계약금은 최소한 증약금의 성질을 갖습니다.

Ⅲ. 해약금(해약계약금)

1. 개념

당사자의 계약위반이 없더라도, 계약을 해제할 수 있는 권리(해제권)를 유보하는 의미로서 교부되는 계약금을 말합니다. 당사자 일방이 아직 이행에 착수하지 않은 한, 계약금의 교부자는 이를 포기함으로써 수령자는 그 배액을 교부자에게 상환함으로써 각각 계약을 해제할 수 있습니다.

앞에서 본 바와 같이 계약금은 여러 가지 목적으로 교부될 수 있습니다. 따라서 계약금이 어떤 성질을 갖고 있느냐 하는 문제는 궁극적으로 계약해석의 문제가 됩니다. 그러나 민법 제565조 제1항은 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 계약금·보증금·약정금 등 그 명칭에 상관없이 계약금을 해약금으로 추정합니다.

2. 해약금에 의한 계약해제

가. ‘다른 약정의 존재’여부 판단

상대방이 위약하는 경우에 대비하는 문구가 있다면 이는 위약금 혹은 위약계약금이 되고, 이러한 위약금은 특별한 의사표시가 없다면 손해배상의 예정으로 추정합니다(제398조). 그런데 손해배상의 예정이외에도 여전히 해약금으 로서의 효력도 가지는가 하는 것이 문제됩니다.

판례는 이점에 관하여 ‘매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다’라고 하여 원칙적으로 긍정합니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다33726 판결).

다만 ‘민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없는 것이다’는 판례의 태도(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결)에 비춰보면, 계약의 구속력을 인정하여야 할 특별한 사유가 있는 경우에는 해약금으로서 성질을 부인합니다.

따라서 이러한 판례에 따르면, 해약금의 성질을 배제하기 위한 당사자사이의 특약이 있거나, 계약의 구속력을 인정하여야 할 특별한 사유가 없는 이상, 비록 위약금의 약정이 있다고 하더라도 여전히 해약금으로서의 성질이 유지된다고 할 수 있습니다.

나. 해제권의 행사시기

해약금에 의해 유보된 계약의 해제는 당사자 일방이 이행에 착수하기 전에 하지 않으면 안 됩니다(민법 제565조 제1항).

당사자의 일방이란 매매계약의 당사자 쌍방 중 어느 한쪽을 말하는 것이고 상대방이라고 국한하는 것이 아니므로, 상대방이 아직 이행에 착수하지 않았다 해도 자기 자신이 이행에 착수한 이상, 해제권을 행사하지 못합니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다62074 판결 참조).

당사자 일방이 이행에 착수한 후에는 해제권을 행사할 수 없는데, 이때의 ‘이행에 착수 한다’는 의미에 대해 거래의 관념에 비춰볼 때 채무의 이행행위의 일부를 행하거나(가령 중도금의 지급이나 목적물의 인도) 또는 이행에 필요한 전제행위를 하는 것을 말하고(가령 매수인이 잔금을 준비하고 매도인에게 등기절차를 밟기 위하여 등기소에 동행할 것을 촉구 하는 것·가옥의 매수인이 약정한 명도기한 후매도인에게 수차 명도를 구하고 또 매도인이 명도를 하면 언제든지 약정잔금을 지급할 수 있는 상태에 놓여 있는 경우), 단순한 이행의 준비만으로는 부족한 관념입니다.

그런데, 단순한 ‘이행의 준비행위’와 ‘급부의 실현을 위하여 필요한 전제행위’와의 구별은 쉽지 않습니다. 계약의 취지·성질·거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 개개의 사안에 따라 개별적 구체적으로 판단할 수밖에 없으나, 당사자 일방이 계약상의 채무이행을 위한 적극적인 의사 표명으로 보이는 행위가 있으면 이행의 착수가 있었다고 보아야 할 것입니다.

‘민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다’(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결)는 판례의 태도 또한 고려할 필요가 있습니다.

‘이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다’(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결)는 판례의 설시에 따르면 이행기의 약정이 있더라도, 이행기 전에 이행에 착수할 수 있습니다.

이행의 착수가 있었다는 점에 대한 입증책임은 누구에게 있는가에 대해 이행의 착수 전이라고 하는 사실은 일반적으로 추정되고 그 추정을 번복하기 위해서는 상대방이 반증을 제출하여야 한다는 견해가 있으나, 해제권을 행사하는 자가 당사자 중 어느 누구도 아직 이행에 착수하지 않았다는 점을 주장·입증하여, 해제권을 행사할 수 있도록 새기는 것이 민법 제565조 제1항의 취지에 부합할 것으로 판단됩니다. 민법 제565조 제1항의 문언상 당사자 일방이 ‘이행에 착수하기 전까지’라고 하는 것이 해제권을 행사하기 위한 ‘요건사실’의 하나로 되어 있기 때문입니다.

한편, 민법 제565조 제1항은 강행규정은 아니므로 이행의 착수 후에도 계약금의 포기(또는 배액상환)에 의하여 계약을 해제할 수 있다는 당사자간의 특약은 유효할 것입니다. 이 경우, 그 특약이 있다는 점에 대한 입증 책임은 이를 주장하는 자가 부담해야 합니다.

3. 해제권의 행사시기

해약금에 의해 유보된 계약의 해제권은 당사자 일방이 이행에 착수하기 전에 행사하여야 합니다(민법 제565조 제1항).

이행기의 약정이 있는 계약에 있어서 채무자가 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있고 이로써 계약해제권이 소멸하는 것이 원칙입니다, 다만 당사자가 이행기 전에는 이행에 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하였거나 이행의 착수 전에 채권자가 해제권을 행사하겠다는 뜻을 표시하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 이행기까지 해제권을 보유하는 이익이 채권자에게 있습니다.

대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결

“민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 그 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데, 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된 다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다고 할 것이다. 그리고 이와 같은 이행의 착수는, 그 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.”

계약금이 수수되어 해제권이 유보되고 계약금 이외의 채무의 이행기가 약정된 계약에 있어서 그 이행기까지 해제권을 보유하는 이익이 채권자에게 ‘당연히’ 또는 ‘원칙적으로’ 있다고 볼 수는 없습니다.

예외적으로 당사자가 이행기 전에는 이행에 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하였거나 이행의 착수 전에 채권자가 해제권을 행사하겠다는 뜻을 표시하는 등 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 채권자에게 기한의 이익이 있다는 것을 의미합니다.

그 특별한 사정의 존재에 대한 입증책임은 증명책임에 관한 일반원칙에 비추어 볼 때 해제권을 행사하는 채권자에게 있습니다.

4. 해제권의 행사방법

해제권을 행사하기 위해서는 그 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 계약금의 배액을 상환하여야 합니다(민법 제565조 제1항).

교부자는 상대방인 수령자에게 해약금에 의해 유보된 해제권을 행사하기만 하면, 계약금 포기의 효력이 생기고, 별도로 계약금포기의 의사표시를 할 필요는 없습니다.

상대방인 수령자는 계약해제의 의사표시와 함께 계약금배액상환의 제공을 해야 하며 배액에 미치지 못하는 일부만의 제공으로는 해제권을 행사하지 못합니다.

계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않습니다. 다만 수령자가 원래 정한 계약금의 일부만 수령한 경우 해약계약금에 기하여 계약을 해제하기 위해서는 단지 ‘받은 돈의 배액’만 상환해서는 안 되고, ‘원래 약정한 계약금의 배액’을 상환해야 합니다.

대법원 2015.4.23. 선고 2014다231378 판결

교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다. 또 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다.

5. 해제권행사의 효과

가. 원상회복 및 손해배상

해제권을 행사하면 계약의 효력은 소급적으로 해소됩니다. 당사자 일방의 이행이 있기 전에만 해제할 수 있으므로, 보통의 계약해제에 있어서와 같은 원상회복의 문제는 생기지 않습니다. 채무불이행을 이유로 하는 법정해제가 아니라, 당사자 사이의 해제권 유보약정(해제 약관)에 의한 계약의 해제이므로, 원칙적으로 손해배상청구의 문제도 생기지 않습니다.

계약금을 주고받은 후에 당사자 일방의 채무불이행이 있으면, 상대방은 법정해제절차(민법 제544조~제546조)에 따라 계약을 해제할 수 있습니다. 이 경우에는 계약금의 반환청구와 함께 손해가 있다면 민법 제551조에 의한 손해배상청구도 할 수 있게 됩니다.

매매에 있어서 당사자의 합의에 의하여 매매의 효력을 소급적으로 소멸시키는 ‘합의해제’를 한 경우, 해제권유보의 대가로서 교부된 계약금과는 다른 것이므로 특약이 없는 한, 교부자는 상대방에게 계약금의 반환을 청구할 수 있습니다.

나. 해약계약금의 감액허용 여부

당사자가 해약계약금에 기해 해제를 하면서 그 계약금에 ‘손해배상예정의 성질이 병존’한다는 이유로 감액을 청구하면 손해배상예정액으로서 과도한 부분은 반환대상이 될 수 있습니다.

다만 감액을 허용하는 이유는 계약금이 동시에 ‘손해배상액예정’으로서 성질을 가졌기 때문입니다. 단순히 계약금만 교부하여 계약이 해제된 경우에는 그 계약금의 감액을 허용하지 않고, 추가로 ‘위약금약정’이 있는 경우에만 감액이 허용됩니다.

대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2499 판결은 ‘매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로 그와 같은 특약이 없음에도 동 계약금이 손해배상액의 예정임을 전제로 하는 감액 청구는 이유가 없다.’고 판시하며 ‘위약금약정’이 없는 경우 계약금의 감액을 허용하지 아니하고 있습니다.

Ⅳ. 위약금(위약계약금)

위약금에는 위약벌의 성질을 갖는 것과 손해배상액예정의 성질을 갖는 것의 두 종류가 있습니다.

위약벌의 성질을 갖는 전자는, 그 교부자가 계약상의 채무를 이행하지 않게 되면 수령자는 위약벌로써 계약금을 몰수하는 경우의 위약금을 말합니다. 이때에 수령자는 위약금과는 별도로 그 교부자에게 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구도 할 수 있습니다.

손해배상액예정의 성질을 갖는 위약금은, 교부자의 채무불이행이 있으면 계약금을 몰수당하고 만약 수령자가 불이행하면 계약금의 배액을 교부자에게 상환하기로 합의한 경우의 계약금을 말합니다. 이러한 계약금은 민법 제398조 제4항이 규정 하는 ‘손해배상액예정’으로 추정되는 위약금의 성질을 갖는 계약금으로 새겨야 한다는 데에 학설과 판례가 견해를 같이 합니다.

위약벌과 손해배상예정의 구분은 당사자의 의사해석에 달려 있으나, 명확하지 않은 경우에는 후자(손해배상액예정)으로 추정합니다.

계약금이 손해배상액예정의 성질을 갖는 위약계약금의 효력을 가지려면, 당사자 사이에 반드시 그에 관한 합의(특약)가 있어야 합니다. 이러한 특약이 없으면 계약이 일방 당사자의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐이고 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아닙니다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결).

따라서 매매계약서에 “본 계약에 기재되지 않은 사항은 관련법과 관례에 의한다.”고 되어 있을 뿐 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 경우에는 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 그 계약금이 당연히 원고에게 귀속된다고 볼 수 없습니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다52078,52085 판결).

계약금이 해약금의 성질과 손해배상 예정액으로서의 성질을 겸하고 있는 경우에 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 몰취한 계약금이 손해배상예정액으로서 부당히 과다할 때에는 매수인은 감액되어야 할 금액에 해당하는 금원의 반환을 청구할 수 있으므로, 매도인은 매수인에게 그 감액부분을 부당이득금으로 반환하여야 합니다.