[건설전문변호사] 제3자에 의한 건축허가 철회·취소청구
Ⅰ. 제3자(토지소유자)의 건축허가철회신청에 대한 거부의 법적 성질 및 위법성 여부
1. 사실관계(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결)
원고가 2012. 3. 30. 피고 보조참가인에게 원고 소유의 이 사건 토지와 그 지상 건물을 매도하였습니다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다). 피고 보조참가인은 2012. 7. 24.경 피고에게 원고의 토지사용승낙서를 첨부하여 이 사건 토지 등 지상에 공동주택을 신축하는 건축허가를 신청하였다가, 건축주로 주식회사 무궁화신탁(이하 ‘무궁화신탁’이라 한다)이 추가되자 원고로부터 사용자를 ‘피고 보조참가인, 무궁화신탁’으로 변경한 이사건 사용승낙서를 작성받아 이를 제출하여 2012. 10. 15. 피고로부터 이 사건 건축허가를 받았습니다.
이 사건 사용승낙서의 하단에는 ‘이 사건 사용 승낙서는 이 사건 매매계약에 근거한 것이므로 위 매매계약의 파기로 무효가 되고, 사용자(피고 보조참가인, 무궁화신탁)는 어떠한 사유라도 이와 관련한 권리를 주장하지 못한다.’고 명시하였습니다.
피고 보조참가인은 잔금 지급기일을 4차례 연장하였다가, 2012. 12. 31. 다시 잔금 지급기일을 2013. 1. 31.로 연장하면서, 2013. 1. 31.까지 잔금을 모두 지급하지 못하면 원고는 별도의 최고 절차 없이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있고 이 경우 이 사건 사용승낙서는 그 즉시 효력을 잃고 피고 보조참가인은이 사건 건축허가를 포기·철회하기로 약정하였습니다.
그러나 피고 보조참가인은 2013. 1. 31.까지도 잔금을 지급하지 않았고, 원고는 이 사건 매매 계약을 해제하였습니다. 원고는 2013. 7. 24. 피고(의정부시장)에게 ‘이 사건 사용승낙서의 실효로 이에 기초한 이 사건 건축허가 역시 더 이상 존속 시킬 필요가 없는 사정변경이 생겼다.’는 등의 사유로 이 사건 건축허가의 철회를 구하는 신청을 하였습니다.
2. 대법원의 판단
건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용 승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다.
행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량 하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다.
Ⅱ. 제3자에 의한 건축허가취소청구권 – 건축공사완료와 협의의 소의 이익 존부
1. 사실관계(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409)
피고(서초구청장)는 2003. 6. 30. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에게 공동주택(6층, 8세대)의 신축을 허가하는 건축허가를 하였는데, 원고는 위 신축건물의 정북방향에 있는 공동주택 1층의 구분소유자로서, 2003. 11. 14. 건축허가 취소소송을 제기 하였습니다.
참가인은 제1심 행정판결 후인 2005. 1. 18. 피고로부터 건물사용승인을 받았고, 원고는 1심판결에 대하여 항소한 후, 2005. 6. 8. 위 건물사용승인처분의 취소청구를 추가로 제기하여 청구가 병합되었습니다.
항소심은 2006. 10. 20. 건축허가의 취소나 건물사용승인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 하면서 항소를 기각하여 원고패소 판결을 내렸습니다.
이에 원고가 상고하였으나 대법원은 다음의 판결요지와 같은 이유(항소심 판결이 유도 동 취지)로 상고를 기각하였습니다.
2. 대법원의 판단
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다 할 것인바, 건축허가에 기하여 이미 건축 공사를 완료하였다면 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없다 할 것이고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결 참조), 이와 같이 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없게 되는 것은 건축허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 전에 건축공사가 완료된 경우(대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결 참조) 뿐 아니라 소를 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 경우(대법원 1987. 5. 12. 선고 87누98 판결 참조)에도 마찬가지이다.
건물 사용승인처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항대로 건축행정 목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하고, 건축한 건물이 인접주택 소유자의 권리를 침해하는 경우 사용승인처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 당해 건축물을 건축하는 과정에서 인접주택 소유자가 자신의 주택에 대하여 손해를 입었다 하더라도 그러한 손해는 금전적인 배상으로 회복될 수 있고, 일조권의 침해 등 생활환경상 이익침해는 실제로 위 건물의 전부 또는 일부가 철거됨으로써 회복되거나 보호받을 수 있는 것인데, 위 건물에 대한 사용승인처분의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 건축주는 위 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 사용승인 이전의 상태로 돌아가게 되는 것에 그칠 뿐이고, 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로, 건물이 이격거리를 유지하지 못하고 있고, 건축 과정에서 인접주택 소유자에게 피해를 입혔다 하더라도 인접주택의 소유자로서는 위 건물에 대한 사용승인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결 등 참조).
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