[건설전문변호사] 도로점용허가란?
1. 도로점용허가의 개념과 법적 성격
도로점용허가는 도로의 일정 부분에 대해 일반이용을 넘어서 사인에게 특별한 사용수익권을 부여하는 행정행위입니다.
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008두4985
도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이다.
도로법 제61조 제1항은 “공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있습니다.
도로관리청이 도로점용허가를 할 때에는, 고속도로 외의 도로의 경우에는 관할 경찰서장에게 그 내용을 즉시 통보하여야 합니다(도로교통법 제70조 제1항 제1호).
도로점용허가의 법적 성질에 대하여 판례는 “특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정하는 재량행위”라고 보고 있습니다(대법원 2008.11.27. 선고 2008두4985).
도로점용허가는 “도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정”(도로법시행령 제28조 제5항 제10호)하여야 부여되는 것이기 때문에, 불특정 다수의 일반 공중이 통행에 사용하도록 제공한 것으로서 특정인이 점용허가를 얻었다고 하여 타인의 이용을 배제하고 배타적으로 사용할 수는 없습니다.
대법원도 “도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것”이라고 판시하고 있습니다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90누8855 판결).
2. 도로점용허가의 위법평가
1) 도로점용허가에 대한 재량행사의 기준
도로점용허가는 재량행위에 속하기 때문에 재량의 범위 내에서 판단이 이루어지는 한 위법의 문제는 발생하지 않습니다. 하지만, 법령에서 도로를 점용하려는 목적에 공익성이 있는 경우 도로관리청의 재량을 제한하는 경우가 있습니다.
우선 도로법 제64조는 도로관리청은 “토지를 수용하거나 사용할 수 있는 공익사업을 위한 도로점용허가를 거부할 수 없다”고 규정하고 있습니다.
또한, 도로법 제68조는 공익목적으로 하는 비영리사업이나 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업에 대해 점용료를 감면할 수 있다고 규정하고 있다. 법령에서 도로관리청의 재량행사를 제한하는 규정이 없을 때, 재량권의 일탈남용여부는 점용허가 대상행위의 공공성, 그 허용면적과 기간, 그리고 도로이용상황 등을 살펴서 사회통념상 도로통행자들이 입을 손해와 점용의 필요성을 비교형량하여 판단하여야 합니다.
점용의 목적이 사익을 위한 것이거나, 도로중 점유하는 비율이 높거나 점용기간이 길거나 도로통행량이 매우 많은 지역인지 여부를 살펴서 그 재량권행사의 위법여부를 판단해야 합니다.
2) 점용기간과 점용면적의 비율
도로점용허가는 공중의 일반이용권에 대한 침해를 최소화하여야 하기 때문에 기간, 즉, 점용허가가 일시적인 성질의 것인지 아니면 장기적인 것인지 하는 것이 위법판단에 있어 중요한 고려요소가 됩니다.
도로법 제64조와 제68조의 입법취지를 고려할 때, 점용허가로 허용되는 행위의 공공성이 낮은 경우(사인의 모텔건물의 건축을 위한 도로점용허가)에는 그 반대의 경우(예, 수도관의 매설)와 비교하여 특정 사인을 위하여 공공시설인 도로에 대한 주민의 이용권을 제한하기 위한 정당성이 부족해 기간이 너무 길다면 위법하게 될 가능성이 높습니다.
특히, 사익성이 두드러진 행위를 위한 도로점용허가를 받은 사업자가 개인 사정(가령 자금부족)을 이유로 수년에 걸쳐 도로를 독점적으로 사용하는 것은 ‘공공시설과 공물의 사유화와 사물화’로서 도로의 공공용물로서의 성격을 근본적으로 침해하므로 위법하게 됩니다. 이 경우 점용허가기간이 단기인 것처럼 보여도 갱신 등에 의하여 사실상 매우 장기로 허용되고 있는지 등의 사정도 고려가 됩니다.
점용목적이 공익성을 띠는 경우에도 그 점유비율이 공중의 일반이용권의 행사를 방해하지 않을 정도이어야 합니다. 예를 들어, 도로부지 위에 전신주를 설치하는 것은 가능한 한 도로변으로 옮기거나 불가피한 경우에도 도로통행에 전혀 지장이 없어야 합니다.
점용허가로 허용되는 면적이 매우 넓어서 당해 공공시설의 대부분이나 주요부분에 해당되는 경우에도 공중의 일반이용권을 침해하기 때문에 위법하게 될 수 있습니다. 예를 들어, 공립도서관이나 구민회관에 식당을 임대차해주는 경우 그 공간이 도서관 등의 사용목적에 비추어 부차적이고 작은 공간을 차지하는 경우에는 위법하지 않을 것이지만 그 규모가 너무 크면 당해 공공시설의 본래의 목적을 방해하는 것으로 평가됩니다.
3) 일반이용에 미치는 영향
판례는 도로의 점용허가를 하는 경우에도 공중의 일반이용이 가능하다고 보고 있기 때문에(대법원 1991. 4. 9. 선고 90누8855 판결), 도로관리청은 특정 사인을 위해 도로점용허가를 한할 것인지를 판단할 때, 대체이용 가능한 다른 도로가 없고 임시도로의 개설도 어렵다면 점용허가를 해서는 안 됩니다.
도로점용허가를 얻은 사업자에게 대체된 임시도로의 설치를 허용할 때에는 주민들의 안전한 도로통행에 필요한 안전시설의 설치 등을 요구하여야 합니다.
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