[형사변호사] 게임산업법위반
1. 게임산업법상 사행성게임물
게임산업진흥에 관한 법률(이하‘게임산업법’이라 합니다) 제2조는 ‘게임물’을 “컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치로 정의하고 있습니다.
다만, 사행성게임물’을 게임산업법이 규정하는 ‘게임물’에서 배제하고 있습니다.
게임산업법 제2조 제1호의2와 게임산업법 시행령 제1조의2에서 규정하고 있는 사행성게임물은 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것” 또는 “우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물로서 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”이라고 일반적으로 정의하면서 “경마, 경정·경륜, 카지노 등을 모사한 게임물로서 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”또한 병렬적으로 정의하고 있습니다.
이러한 게임산업법상 사행성게임물의 개념은 앞서 살펴본 형법상 도박개념 및 사행행위규제법상 사행행위 개념과 궤를 같이하는 것이라는 결론에 이를 수 있습니다. 즉, ① 베팅(다수인으로부터 또는 다수인간에 재물 또는 재산상이익을 모으거나 거는 행위), ② 우연적놀이(우연적 방법에 의하여 득실을 결정하는 행위), ③ 결과물(재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위)이라는 세 가지 개념요소를 모두 갖출 것이 요구되는 동일한 개념이라고 할 것입니다.
이처럼 게임산업법상 ‘게임물’의 개념과 ‘사행성게임물’의 개념을 대비시켜 본다면 결국 게임에 있어서의 ‘사행성’이라는 개념은 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물로 인하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 것”으로 해석될 수 있습니다.
대법원은 1976. 11. 9. 선고 76누123 판결 및 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결에서 ‘사행심’을 유발할 우려에 대한 해석의 개념징표로 현금으로의 환전가능성을 언급한 바 있으며, 1990. 7. 13. 선고 90도604 판결에서는 “...아케이드 이큅먼트 기계시설은 손님이 기계의 단추를 눌러 화면에 나타나는 네 가지 종류의 그림이나 숫자에 따라 일정한 점수가 주어진 결과 마지막에 얻은 점수로 환산하여 코인 보관증을 받거나 돈을 환급받는 방식의 기구임이 분명하므로, 이와 같은 기계시설은 도박성 또는 사행성이 있는 기계식 유기기구이다”라고 판시한 바, 이는 판례가 ‘사행성’의 기준을 환금성에 있는 것으로 해석하고 있는 대표적인 사례들입니다.
2. 게임산업법상 형사처벌
게임산업법상 모든 게임물은 원칙적으로 게임물등급위원회의 사전등급분류를 받아야 하며(게임산업법 제21조 제1항), 게임물등급위원회는 등급분류 신청된 게임물에 대하여 사행성게임물 여부를 확인하고(게임산업법 제21조 제4항) 사행성게임물이라고 판단되는 경우에는 등급 분류를 거부할 수 있는데(게임산업법 제22조 제2항), 사행성게임물에 해당 되어 등급분류가 거부된 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하는 행위 또는 유통·이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위는 금지되고(게입산업법법 제32조 제1항 제4호) 이를 위반할 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있습니다(게임산업법 제44조 제1항).
또한 게임산업법 제28조 제2호에서는 “게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 내버려 두지 아니할 것”이라고 정하고 있고, 동법 제44조 제1항 제1호에서는 “제28조 제2호의 규정을 위반하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 정하고 있는바, 여기에서 정하는 행위의 구성요건은 세 가지로 구분할 수 있습니다.
첫째로 제28조 제2호의 ‘게임물을 이용하여 도박을 하게 하는 행위’를 말하고, 둘째로 ‘게임물을 이용하여 그 밖의 사행행위를 하게 하는 행위’를 말하며, 셋째로 ‘게임물을 이용 하여 도박 그 밖의 사행행위를 하도록 방치한 행위’를 말한다. 이는 결국 온라인 도박 행위가 게임물을 매개로 행해지는 경우에는 형법상 도박죄 및 도박개장죄 등으로 처벌 되지 않고 특별법인 게임산업법에 의하여 처벌됨을 뜻합니다.
해당 경우에서의 ‘게임물’을 동법 제2조 제1호의 게임물로 보게 되면 게임물관리위원회가 사행성게임물 여부를 확인하는 것과 상관없이 ‘도박’ 및 ‘사행행위’의 인정 여부에 관하여 사정기관이 사법적 판단을 하여야 하고, 이에 따라 동법 제44조 제1항 제1호에 근거한 판단에 있어서 형법상 도박죄에 대한 판단과 사행행위규제법상의 사행행위에 대한 판단이 함께 고려되어야 하는 것입니다.
판례는 게임 산업 진흥에 관한 법률의 적용대상인 게임물에서 제외되는 ‘사행성게임물’에 관하여, ‘사행성게임물’을 이용하여 사행행위를 하게 하거나 경품 등을 제공한 행위를 게임 산업 진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제1의2호에 의하여 처벌할 수 없다고 하거나(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도12117 판결), “게임산업법 제28조 제2호가 규정하고 있는 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’의 취지는 사행성게임물이 아닌 게임물을 이용하여 사행행위를 조장하는 것을 금지하는 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 사행성게임물에 해당하는 이 사건 게임물을 이용하여 사행행위를 조장하였다는 이유로 게임산업법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13169 판결)고 판시하며 게임 산업법 제44조 제1항 제1호 위반의 공소사실을 무죄로 판단하기도 하였습니다.
즉, 게임이용자로 하여금 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사해행위를 실제로 하게 하거나 도박 그 밖의 사해행위가 이루어지고 있음에도 이를 방조 또는 방치하는 행위(게임의 점수를 바로 영업주가 환전해 주는 행위 등)가 행해졌다 하여도, 게임물이 ‘사행성게임물’인 경우에는 위 처벌규정의 대상에 해당하지 않는다고 보고 있습니다.
3. 판례에 나타난 사행성게임물과 사행행위의 판단 방법
판례는 “게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 ‘사행성게임물’이라 함은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미한다”(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도12117 판결)고 판시하며 사행성게임물이 되기 위한 요건으로 게임기기 자체에서 직접 금전이나 경품이 제공되거나 이의 손실을 유발해야 한다는 요건을 확인하고 있습니다.
나아가 판례는 “게임제공업자가 게임이용자에게 게임결과에 따라 시상하거나 경품을 제공하는 등 간접적인 방법에 의하여 재산상 이익이나 손실이 주는 경우에는 비록 게임내용이나 방법이 게임산업법 제2조 제1호의2에서 열거하고 있는 것이라고 하더라도 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에서의 사행성 유기기구에 해당함은 별론으로 하고 이를 ‘사행성 게임물’이라고 할 수는 없다”고 판시하며, “게임기기 자체에서 게임결과에 따라 직접 금전이나 경품 등이 배출되지 아니하고 게임결과인 점수만 누적될 뿐인 이 사건 게임물은 ‘사행성 게임물’이라고 할 수 없다”(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11666 판결)고 설시하고 있습니다.
따라서 단순히 게임물인 점수만 누적되는 형식이 아니라, 누적된 점수에 따라 상품권이 게임기로부터 배출되는 것처럼 보이는 경우 사행성게임물에 해당한다는 것이 판례의 태도(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도12117 판결)입니다.
이러한 점들을 종합해본다면, 게임 이후에 게임 외적으로 게임제공업자나 게임이용자들 간에 환전이 이루어질지언정 게임기기 자체에서 금전이나 경품이 지급되는 형식이 아니고, 단순히 점수나 게임머니가 누적되는 형식의 게임은 이 법에서 금지하고 있는 사행성게임물이 아닌 것이 되므로 일단 유통 및 이용제공이 가능하다고 할 것이며, 다만 이러한 게임물이 게임이용 후에 그 점수에 따라 환전이 바로 이루어지면, 게임산업법 제28조 제2호 위반에 해당될 수 있습니다.
게임산업법에 따르면 게임물관련사업자는 게임물을 이용하여 게임이용자들이 사행행위를 하게 하거나 이를 방치하면 안됩니다. 많은 판결에서 ‘게임이용자들에게 사행행위를 하게 하거나 이를 방치하는 행위’에 해당한다고 인정된 게임제공업자의 실행행위는 게임의 결과에 따라 교환가치가 있는 증서를 제공하거나, 게임의 점수를 현금으로 환전해주는 행위였습니다.
대법원 2016. 7. 29. 선고 2015도19075 판결은 “게임제공업자가 등급분류를 받아 제공한 게임물이 우연적 방법으로 득실이 결정되는 것이고 게임의 결과물로서 게임이용자에게 제공되는 증서 등이 게임이용자들 사이에서 대가를 수수하고 유통될 수 있는 교환가치가 있는 것이라면, 그러한 게임의 결과물로 위와 같은 증서 등을 발급·교부하는 것은 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 것에 해당한다”고 판시하며 게임물은 합법적으로 등급분류를 받은 것이라 하더라도, 그 결과물로 제공되는 증서가 교환가치를 가질 경우에 그 증서의 발급·교부행위는 게임산업법 제28조 제2호, 제44조 제1항 제1호에서 정한 ‘사행행위를 하게 한 것’이라고 보고 있습니다.
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