[형사변호사] 무면허의료행위
의료법 제27조와 제87조는 의료인 아닌 자의 허가 없는 의료행위뿐만 아니라 의료인이라 하더라도 면허된 것 이외의 의료행위를 하면 무면허 의료행위로 규정하여 처벌(5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금)하고 있습니다. 또한 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하‘보건범죄 단속법’이라 합니다) 제5조는 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 한 경우에 가중 처벌(무기 또는 2년 이상의 징역, 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금 병과)하는 규정을 두고 있습니다.
1. 의료행위의 개념과 범위
의료법 제2조 제1항에서 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사를 말하고, 동법 제12조 제1항은 의료인이 하는 의료, 조산, 간호 등 의료기술의 시행을 의료행위라 합니다. 대법원은 의료행위를 “의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”로 정의하고 있습니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결; 대법원 2012. 5. 10 선고 2010도 5964 판결 등).
대법원은 의료행위가 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 개념으로 이해하면서, 의료법의 목적, 즉 의학적 전문 지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 한다고 하고 있습니다(대법원 2009. 5. 14 선고 2007도5531 판결).
이에 따라 판례는 질병의 예방 또는 치료행위 뿐만 아니라 널리 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위도 의료행위에 포함되는 것으로 이해하는데, 이에 따라 질병의 예방 및 치료와 직접적 관련이 없는 건강검진(대법원 2012. 5. 10 선고 2010도5964 판결)이나 요양지도 (대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379, 45386 판결), 시술로 인한 위험이 상대적으로 적은 부항 시술행위(대법원 2004. 10. 28 선고 2004도3405 판결) 수지침시술행위(대법원 2000. 4. 25 선고 98도2389 판결)등도 의료행위의 범주에 포함시켜 이해하고 있습니다.
한편 의료법에서 의료인 아닌 자로 분류하는 의료유사업자(의료법 제81조)나 안마사(의료법 제82조)의 업무는 의료행위와 구별되는 의료유사행위이지만, 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 의료유사행위는 의료행위의 범위에 포함시켜 이해하기도 합니다. 판례도 “안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에 까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야할 것이다”(대법원 2000. 2. 25 선고 99도4542 판결)라고 판시하며 이와 같은 태도를 보이고 있습니다.
결국 의료법이 의료행위를 의료인에 의한 의료기술의 시행이라 하여 신분주의를 적극적으로 표명하는 것과 달리, 판례는 보건위생상의 위험의 경중을 따지지 않고 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 가변적이고 광범위한 개념으로 이해하고 있음을 알 수 있습니다.
2. 무면허의료행위의 유형
의료법 제27조 제1항은 “누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.”고 규정하고 있습니다. 의료법은 원칙적으로 비의료인의 의료행위를 무면허의료행위로 처벌하고 있으므로, 앞서 살펴본 의료유사업자나 안마사 이외에 의료인의 지시․감독을 받아 의료행위를 보조하는 간호조무사나 의료기사도 비의료인이며, 이들이 허가된 이외의 업무를 하거나 의료인의 지시 감독을 받지 않고 의료행위를 하는 경우에는 무면허의료행위에 해당한다고 할 것입니다.
한편 의료법의 규정대로라면 의료인이라 하더라도 허가된 진료과목 이외의 분야를 진료하게 되면 무면허의료행위로 처벌합니다. 전문화되고 특화된 의료분야의 특성에 맞추어 전문분야 이외의 의료행위에 대해서는 의료인이라 하더라도 진료를 제한하겠다는 취지로 해석됩니다. 이와 달리 의료인이 자신의 전문분야를 진료하는 한, 통상의 의료법칙을 넘어선 의료행위는 무면허의료행위로 볼 수 없습니다.
무면허의료행위를 유형별로 살펴보면, 먼저 비의료인의 의료행위로써 무면허의료행 위에 해당한다고 본 사례로는 ① 진단행위나 치료행위를 할 수 없는 약사가 문진 후 감기로 판단하여 약을 조제하거나(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다27449 판결) ② 한약조제자격만을 취득한 약사가 맥을 짚고 문진한 후 한약을 조제한 경우(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결) ③ 물리치료이외의 치료행위를 할 수 없는 물리치료사가 동통점에 침을 꽂는 시술행위를 한 경우(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결), ④ 의료인이 아니면서 치료의 목적으로 안마나 지압시술을 하거나(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결), 엑스레이 필름을 판독하여 척추의 불균형 상태를 교정하기 위한 시술을 하고(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2807 판결) 부항기와 부항침을 이용하여 혈액을 체외로 배출하는 시술을 한 경우(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결), ⑤ 한의사 면허 없이 경험에 의해 터득한 의학지식을 사용하여 환자를 진맥하고 한약을 제조한 경우(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결; 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007도8924 판결) 등이 있습니다.
그리고 의료인이지만 면허받은 범위 이외의 의료행위를 함으로써 무면허의료행위로 인정된 사례로는 ① 의료행위 중 조산과 임부 해산부 산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 하는 조산사가 자신의 업무범위를 벗어나 부녀자에 대한 진찰 및 진료행위를 하거나(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결) 질염치료나 임신중절수술 및 그 수술 후의 처치를 한 경우(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도848 판결), ② 의사가 당뇨질환으로 내원한 환자에 대해 팔상의학(한방의학의 한 종류)에 따라 환자를 진단하고 한약재를 섞어 약물을 조제 투여함으로써 한방의료행위를 한 경우(대법원 1989. 12. 26. 선고 87도840 판결), ③ 의료행위 중 간호 또는 진료보조 등을 주임무로 하는 간호사가 의사의 지시나 위임 없이 독단적으로 의료행위인 건강검진을 실시하거나(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결), ④ 의사의 지시를 받은 간호사 및 간호조무사가 의사만이 시술해야 하는 척추마취를 시술을 하거나(대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결) 모발이식수술을 한 경우(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결) 등이 있습니다.
3. 무면허의료행위의 의료행위성 여부
의료행위는 본질적으로 환자의 신체에 대한 손상을 내포하고 있고(침습성 또는 침해성), 환자의 특이체질에 따라 통상적인 의료기술도 특별한 환자에게는 치명적일 수 있습니다(예측곤란성). 또한 환자의 상황과 의료수준 및 의사의 경험에 따라 의료인은 다양한 진료방법 중 하나를 선택할 수 있고(재량성), 의료인이 적절한 시간이내에 일정한 처치를 하지 않으면 환자가 사망에 이를 수 있습니다(진행성). 특히 의료행위는 수술실과 같은 일정한 공간에서 은밀히 이루어지고, 그 기술에 대해 일반인은 문외한이나 다름없는 특성이 있습니다(밀실성).
이처럼 의료행위에 대해서는 전통적으로 침습성, 예측곤란성, 재량성, 진행성, 밀실성이 그 특성으로 제시되고 있지만, 침습성이나 진행성의 성질은 수술이나 항암 치료 같은 극히 제한된 치료행위에 국한되기 때문에 최근 실무에서는 의료행위판단에 있어 완화하여 적용하고 있습니다. 판례도 질병의 예방 또는 치료행위 이외에 “의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”까지도 의료행위에 포함시킨 것 또한 이러한 경향을 반영한 것으로, 이에 따라 침습성이나 진행성을 인정하기 힘든 건강검진이나 요양지도도 의료행위에 포함되었으며, 침해의 정도가 약한 수지침시술행위나 부항시술행위도 의료행위에 포함되게 되었습니다. 특히 판례는 전통적 의미의 의료행위 이외에 아직 과학적으로 안전성이나 효과가 검증되지 않은 대체의료행위도 의료행위에 포함시키고 있습니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결 참조).
4. 의료법 제27조 및 보건범죄단속법 제5조의 불법성 판단
1) 구성요건
의료법 제27조는 의료인 아닌 자의 허가 없는 의료행위나 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위를 금지하고 있으며, 이와 같은 무면허의료행위가 있으면 환자의 신체나 생명의 침해와 같은 별도의 결과가 발생하지 않더라도 동법 제87조 제1항에 따라 처벌합니다. 의료행위가 국민의 보건위생이나 건강에 미치는 위험성을 고려하여 보건당국의 허가 없는 의료행위에 대해서는 결과발생이나 현실적인 법익침해가 없어도 처벌하고 있는 것입니다. 이처럼 의료법 제27조와 제87조 제1항에서 규정하는 무면허의료행위는 거동범(형식범)이며, 국민의 건강(또는 보건위생)이 실제로 침해되지 않더라도 범죄가 성립 하는 추상적위험범임을 알 수 있습니다.
한편 보건범죄단속법 제5조는 영리를 목적으로 무면허의료행위를 한 경우에 의료법 제27조에 비해 가중처벌하고 있습니다. 부정의료업자를 처벌하기 위한 해당 구성요건은 국민의 건강이나 보건위생을 보호법익으로 하는 거동범이자 위험범의 성격을 가진다는 점에서는 의료법상의 무면허의료행위와 동일하다고 할 수 있습니다. 그러나 해당 구성요건은 목적으로 인해 무면허의료행위에 비해 행위불법이 가중되는 것으로 이해할 수 있으며, 영리성 판단이 무면허의료행위와 해당 구성요건을 구별하는 기준이 될 것입니다.
대법원은 무면허의료행위는 반복된 수개의 행위가 포괄적으로 한 개의 행위를 구성하는 점, 일부 돈을 받지 않고 무면허의료행위를 한 부분에 대한 평가는 이미 보건범죄단속법위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있는 점, 전부 돈을 받고 무면허의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속법 1죄만이 성립 하고 일부 돈을 받지 않은 경우에는 실체적 경합범으로 되어 처단형이 무겁게 되는 것은 불합리하다는 점을 근거로 보건범죄단속법상의 부정의료행위 1죄로 처벌하였습니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2468 판결).
2) 위법성조각사유(사회상규)
형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 판례는 동조항의 사회상규에 반하지 않는 행위를 “법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위”로 정의하고 있습니다.
대법원판례는 무면허의료행위에 대해 일률적으로 위법성조각을 부정하거나 긍정하는 것이 아니라 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 반하지 않는 행위로 위법성이 조각된다고 보고 있습니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결; 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결; 대법원 2012. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등).
대법원은 “수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 위와 같이 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시 술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합 적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다”라고 하여(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결) 수지침시술행위를 사회상규에 반하지 않는 행위로 판단하고 있습니다.
반면에 부항시술행위에 대해서는 “피고인이 행한 부항 시술행위가 보건위생상 위해가 발행할 우려가 전혀 없다고 볼 수 없는데다가, 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 영리를 목적으로 위와 같은 치료행위를 한 것이고, 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출 되도록 한 것이므로, 이러한 피고인의 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.”고 하여(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결) 정당행위 성립을 부정하였습니다.
그러나 해당 판례들을 보면 수지침시술행위의 경우에는 “수지침을 통한 무료봉사활동을 하여 온 사실… 피고인은 아무런 대가를 받지 아니하고 이 사건 시술행위를 한 사실”, 부항시술의 경우에는 사실관계에서 “부항을 뜬 후 그 곳을 부항침으로 10회 정도 찌르고 다시 부항을 뜨는 방법으로 치료를 하여 주고 치료비 명목으로 15,000원 또는 25,000원을 받은 이 사건…” 등 시술의 동기, 목적과 관련하여 정당행위판단 기준으로 영리성 내지 영리의 목적을 염두에 두고 있는 듯한 태도를 보이고 있습니다.
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