[부동산전문변호사] 신탁등기와 법률문제2(신탁설정등기)
신탁설정등기는 어느 부동산이 신탁재산에 속하게 됨을 공시하는 등기로서, ① 신탁행위에 따라 신탁재산에 속하게 되는 부동산에 대한 신탁설정등기와 ② 신탁재산의 물상대위 또는 원상회복에 따라 신탁재산에 속하게 되는 부동산에 대한 신탁설정등기로 크게 나누어 볼 수 있습니다.
전자는 다시 신탁행위의 종류에 따라 신탁계약, 유언, 위탁자의 선언에 따른 신탁설정등기로 세분해 볼 수 있고, 후자는 다시 신탁법 제27조의 물상대위 또는 신탁법 제43조의 원상회복 등에 따른 신탁설정등기로 세분해볼 수 있습니다.
그리고 신탁법의 개정으로 새로 도입된 재신탁 및 유한책임신탁에 따라 신탁재산에 속하게 되는 부동산에 대한 신탁설정등기도 신탁설정등기의 특수한 형태이므로 여기서 함께 살펴볼 필요가 있습니다.
1. 신탁행위에 따른 신탁설정등기
1) 신탁계약, 유언에 따른 신탁설정등기
신탁계약을 원인으로 하는 신탁설정등기가 일반적이지만, 수탁자가 2인 이상인 신탁도 가능합니다. 수탁자가 여럿인 경우 신탁재산은 수탁자들의 합유로 하므로(신탁법 제50조 제1항), 권리자 및 기타 사항란에 합유라는 뜻을 기록합니다(부동산등기법 제84조 제1항). 유언에 따른 신탁설정등기의 기록례는 신탁계약에 따른 경우와 동일합니다.
2) 위탁자의 선언에 따른 신탁설정등기
위탁자의 선언에 의한 신탁이란 위탁자가 자기소유의 재산 중에서 특정한 재산을 분리하여 그 재산을 자신이 수탁자로서 보유하고 수익자를 위해 관리·처분한다는 것을 선언함으로써 설정하는 신탁입니다. 다양한 경제적 목적의 달성과 신탁의 유연성을 위해 신탁법에 새로 도입된 제도입니다.
위탁자가 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 선언에 따라 신탁을 설정하는 경우에는(신탁법 제3조 제1항 제3호), 신탁설정등기와 신탁재산으로 된 뜻의 권리변경등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 수탁자가 단독으로 신청합니다(등기예규 제1501호).
위탁자의 선언에 따른 신탁설정등기이므로 순위번호 2번의 소유자와 순위번호 3번의 수탁자가 동일한 것을 확인할 수 있습니다.
2. 신탁재산의 물상대위 또는 원상회복 등에 따른 신탁설정등기
1) 신탁재산의 물상대위에 따른 신탁설정등기
신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 멸실, 훼손, 그 밖의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속하므로(신탁법 제27조), 예컨대 금전 등 신탁재산을 처분하여 제3자로부터 부동산의 소유권을 취득한 경우에는 신탁설정등기와 신탁재산에 속하게 된 해당 부동산에 대한 소유권이전등기는 하나의 순위번호를 사용하여 동시에 기록합니다(등기예규 제1501호).
2) 신탁재산의 원상회복 등에 따른 신탁설정등기
수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해·변경이 발생하거나 손해가 생기지 아니하였더라도 의무위반으로 인하여 이득을 얻은 경우에는 신탁재산의 원상회복 또는 이득반환을 하여야 합니다(신탁법 제43조).
이 경우 신탁설정등기와 신탁재산으로 회복(반환)되는 해당 부동산에 대한 소유권이전등기는 하나의 순위번호를 사용하여 동시에 기록합니다(등기예규 제1501호). 신탁인 뜻의 기록은 신탁재산으로의 회복 또는 반환으로 구분하여 기록합니다.
3. 특수한 형태의 신탁설정등기
1) 재신탁에 따른 신탁설정등기
구 신탁법에는 수탁자가 신탁재산을 다시 신탁하는 재신탁에 관한 명문의 규정이 없었습니다. 이 때문에 등기실무는 재신탁에 따른 신탁설정등기를 할 수 없다는 입장이었습니다(등기선례 제6-465호). 신탁법은 재신탁의 허용 여부를 입법적으로 해결하였습니다(신탁법 제3조 제5항).
재신탁에 따른 신탁설정등기는 등기원인을 재신탁으로 기록합니다.
2) 담보권신탁에 따른 신탁설정등기
구 신탁법은 수탁자 앞으로 저당권을 설정하여 이를 신탁재산으로 하고 그 피담보채무의 채권자를 수익자로 지정하는 방식의 신탁에 대하여 아무런 규정도 두지 않아 담보권신탁은 허용되지 않는 것으로 해석하였습니다. 그러나 신탁법은 담보권을 설정하는 방식으로 신탁을 설정할 수 있음을 명문으로 인정하였습니다(신탁법 제2조).
담보권신탁에서는 담보권 자체가 신탁재산이 되고, 위탁자가 담보권설정자, 수탁자가 담보권자, 수익자가 피담보채권의 채권자가 됩니다. 이 경우 수탁자는 신탁행위에서 정한 바에 따라 담보권을 실행하여 목적물의 매각대금을 수익자인 채권자에게 배당하게 됩니다.
담보권신탁에서 그 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 여럿이고 피담보채권별로 저당권의 등기사항이 다를 때에는 그 등기사항을 피담보채권별로 구분하여 기록합니다(부동산등기법 제87조의2 제1항).
3) 유한책임신탁재산에 관한 신탁설정등기
신탁재산에 독립성이 인정된다고 하여도 신탁재산 자체에는 독자적인 법인격이 인정되지 않기 때문에 신탁사무의 처리상 행해지는 대외적인 거래의 권리ㆍ의무의 주체는 수탁자가 됩니다. 따라서 수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 제3자와 거래를 맺게 되면 그 제3자에 대하여 자신의 고유재산으로도 변제책임을 부담하게 되는 것이 원칙입니다.
유한책임신탁은 수탁자가 해당 신탁에 관하여 발생한 신탁채무에 대하여 신탁재산만으로 변제책임을 부담하고, 수탁자 개인의 고유재산으로는 변제책임을 부담하지 아니하는 신탁을 말합니다(신탁법 제114조).
신탁법은 사업형 신탁의 활성화, 책임한정특약 실무의 입법화 등을 이유로 유한책임신탁제도를 새로 도입하였습니다. 유한책임신탁의 신탁재산에 속하는 부동산에 대하여 신탁설정등기를 할 때에는 그 뜻을 신탁원부에 기록합니다(부동산등기법 제81조 제1항 제12호).
유한책임신탁등기는 유한책임신탁의 효력발생요건이므로, 유한책임신탁의 신탁재산에 속하는 부동산에 대하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 그 등기가 되었음을 증명하는 정보(등기사항증명서)를 첨부 정보로서 등기소에 제공합니다(부동산등기규칙 제139조의2 제3항).
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