[부동산전문변호사] 신탁등기와 법률문제1
신탁재산은 재산의 이전 등을 통하여 대내외적으로 완전히 수탁자에게 귀속하게 되므로, 제3자로서는 어느 재산이 수탁자의 고유재산인지 아니면 신탁 목적에 구속을 받는 신탁재산인지를 알 수 없게 됩니다. 이는 특히 수탁자의 채권자와의 관계에서 매우 중요한데, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우가 아니라면, 수탁자의 채권자는 신탁재산에 대하여 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없고(신탁법 제22조 제1항), 수탁자가 파산하여도 신탁재산이 수탁자의 파산재단을 구성하는 것도 아니기 때문입니다(신탁법 제24조).
즉 거래의 안전과 신탁의 남용방지를 위하여 어느 재산이 신탁재산인지를 공시할 필요가 있으므로, 신탁의 설정(신탁법 제3조), 신탁재산의 관리 등에 의한 새로운 신탁재산의 취득(신탁법 제27조), 수익자취소권에 의한 신탁재산의 회복(신탁법 제75조), 신탁의 변경(제88조), 신탁의 종료(신탁법 제98~100조) 등 신탁재산이나 신탁조항에 변동이 있는 경우에는 이를 공시하여 제3자가 불측의 손해를 입는 일이 없도록 해야 하기 때문입니다.
1. 공시의 효력
신탁법은 신탁의 공시가 효력발생요건이 아니라 대항요건으로 규정하고 있습니다(제4조). 따라서 수탁자는 신탁의 공시 여부와 상관없이 신탁재산에 대하여 완전한 권리를 행사할 수 있습니다.
그러나 수탁자 또는 위탁자의 채권자와 같은 제3자가 신탁의 존재 여부를 다투는 경우에는 ① 공시를 갖추었을 때에는 선의의 제3자에 대하여도 신탁재산임을 주장할 수 있으나, ② 공시를 갖추지 못하였을 때에는 다른 방법으로 신탁재산임을 증명하거나 제3자가 악의라고 하더라도 신탁재산임을 주장할 수 없습니다.
2. 신탁등기
신탁등기란 어느 부동산에 관한 재산권이 신탁재산에 속하게 되었거나 신탁조항에 변경이 있거나 더 이상 신탁재산에 속하지 않게 되었을 때 이를 대외적으로 공시하는 등기입니다. 신탁등기는 원칙적으로 위탁자에서 수탁자에게로의 권리의 이전, 설정 등의 등기(민법 제186조에 의하여 요구되는 물권변동의 요건)와 동시에, 동일한 서면으로 신청하여야 합니다.
이러한 신탁설정등기를 통해 어느 부동산이 수탁자의 고유재산이 아니라 신탁재산이라는 사실이 공시됩니다. 등기원인이 신탁으로 기록되고, 권리자 및 기타 사항란의 권리자가 수탁자로 표시되며 그 아래에 횡선을 그어 신탁인 뜻과 신탁원부의 번호가 기록됩니다.
가. 신탁등기의 등기사항
구 부동산등기법은 위탁자, 수탁자, 수익자, 신탁관리인, 신탁의 목적, 신탁재산의 관리방법, 신탁종료의 사유, 그 밖의 신탁의 조항만을 신탁등기의 등기 사항으로 규정하였습니다. 개정 부동산등기법은 이외에 ① 수익자의 지정·변경에 관한 사항, ② 수익권의 발생·소멸의 조건에 관한 사항, ③ 목적신탁(신탁법 제3조 제1항)·재신탁(신탁법 제3조 제5항), 유언대용신탁(신탁법 제59조 제1항), 수익자연속신탁(신탁법 제60조), 수익증권발행신탁(신탁법 제78조), 공익신탁(신탁법 제106조), 유한책임신탁(신탁법 제114조 제1항) 등 신탁법의 개정에 따라 새로 도입된 특수한 유형의 신탁인 경우에는 그 뜻을 등기 사항으로 추가하였습니다(부동산등기법 제81조 제1항). 수익자·수익권에 관한 사항이나 특수한 유형의 신탁에 관한 사항은 제3자의 권리·의무에 영향을 미칠 수 있으므로 이를 등기 사항으로 규정한 것입니다.
이러한 신탁등기의 등기 사항은 특히 신탁원부에 기록하게 되는데, 신탁원부도 등기부의 일부로 간주되므로(부동산등기법 제81조 제4항), 신탁조항이 등기를 통해 공시된다는 사실에는 변함이 없습니다. 위탁자, 수탁자, 수익자 및 신탁관리인에 관한 사항 외의 신탁조항은 신탁계약서를 별지로 첨부하여 공시하는 것이 현재의 등기실무입니다.
나. 신탁등기의 신청절차
1) 단독신청의 특칙
등기신청에 관하여는 공동신청주의가 원칙이므로(부동산등기법 제23조 제1항) 구 부동산등기법에서는 신탁등기도 공동신청이 원칙이었고(구 부동산등기법 제82조 제2항), 신탁변경등기의 경우에만 수탁자의 단독신청이 예외적으로 허용되었습니다(동조 제3항).
그러나 신탁등기는 권리에 관한 등기이기는 하나직접 권리를 이전·설정하는 등의 등기가 아니고 단지 어떤 부동산이 신탁재산에 속한다는 사실을 공시하여 대항력을 발생하게 하는 등기에 불과하므로(신탁법 제4조 제1항), 수탁자의 단독신청에 의하더라도 등기신청의 진정성이 충분히 담보될 수 있습니다. 그러므로 부동산등기법은 신탁등기의 신청인을 규정하던 구 부동산등기법 제82조 제2항 및 제3항을 삭제하고 제23조 제7항을 신설하여 신탁설정등기는 수탁자가 단독으로 신청하는 것을 원칙으로 하였습니다. 이는 재신탁의 경우에도 마찬가지이며(부동산등기법 제23조 제8항), 신탁말소등기도 수탁자가 단독으로 신청합니다(제87조 제3항).
2) 동시신청의 특칙
신탁설정등기의 신청은 권리의 설정등기, 보존등기, 이전등기 또는 변경등기의 신청과 동시에, 즉 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 합니다(부동산등기법제82조 제1항). 다만, 수탁자가 신탁등기를 하지 않아서 수익자나 위탁자가 수탁자를 대위하여 신탁설정등기를 신청하는 경우에는 신탁등기만을 신청할 수 있습니다(부동산등기법 제87조 제2항). 위의 규정은 신탁말소등기의 경우에도 적용됩니다(부동산등기법 제87조).
3) 신탁원부의 제공
신탁설정등기를 신청하는 경우에는 신탁재산에 속하는 부동산마다 부동산등기법 제81조 제1항 각호의 사항을 기록한 신탁원부 정보를 첨부 정보로서 등기소에 제공하여야 합니다(부동산등기규칙 제139조 제3항).
신탁원부는 이를 전자문서로 작성하여 전산정보처리조직을 이용하여 등기소에 송신하는 방법으로 제공하여야 합니다. 다만, 자연인 또는 법인 아닌 사단이나 재단이 직접 등기신청을 하는 경우나 자연인 또는 법인 아닌 사단이나 재단이 자격자대리인이 아닌 사람에게 위임하여 등기신청을 하는 경우에는 이를 서면으로 작성하여 제출할 수 있습니다(부동산등기규칙 제 139조 제4항).
신탁원부의 기록 사항에 변경이 있어 신탁변경등기를 신청하는 경우에는 별도의 변경 목록을 작성하여 제공하여야 합니다(등기예규 제1467호). 신탁원부를 열람하는 거래 당사자로서는 신탁 설정 후 변경사항이 일목요연하게 정리된 변경 목록을 편리하게 활용할 수 있습니다.
4) 신탁등기와 등기관의 심사 범위
가) 동시신청 여부
신탁행위에 의하여 소유권을 이전하는 경우 신탁설정등기의 신청은 신탁을 원인으로 하는 소유권이 전등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여야 하므로, 등기원인이 신탁임에도 불구하고 신탁설정등기만을 신청하거나 소유권이전등기만을 신청할 때에는 부동산등기법 제29조 제5호에 의하여 그 신청을 각하하게 됩니다(부동산등기법 제82조 제1항, 부동산등기규칙 제139조 제1항).
수탁자가 신탁재산을 제3자에게 처분하거나 신탁이 종료되어 신탁재산이 위탁자 또는 수익자에게 귀속되는 경우에는 그에 따른 권리이전등기와 신탁말소등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하여야 하므로, 등기원인이 신탁재산의 처분 또는 신탁재산의 귀속임에도 불구하고 신탁말소등기 또는 권리이전등기 중 어느 하나의 등기만을 신청할 때에는 등기관은 그 신청을 수리여서는 아니 됩니다(부동산등기규칙 제144조 제1항, 제139조 제2항). 신탁재산의 일부를 처분하거나 신탁의 일부가 종료되는 경우의 권리이전등기와 신탁변경등기도 마찬가지입니다.
나) 등기의무자 일치 여부
등기관은 수탁자를 등기의무자로 하는 처분제한의 등기, 강제경매등기, 임의경매등기 등의 촉탁이 있는 경우에는 그 촉탁을 수리하여야 하지만, 위탁자를 등기의무자로 하는 촉탁이 있는 경우에는 이를 수리하여서는 아니 됩니다.
다만, 신탁 전에 설정된 담보물권에 기한 임의경매등기 또는 신탁 전의 가압류등기에 기한 강제경매등기의 촉탁이 있는 경우에는 위탁자를 등기의무자로 한 경우에도 수리하여야 합니다(신탁법 제22조 제1항, 등기예규 제1501호).
다) 신탁 목적 위배 여부
신탁등기가 경료된 부동산에 대하여 수탁자를 등기의무자로 하는 등기의 신청이 있는 경우 등기관은 그 등기신청이 신탁 목적에 위배되는지를 심사하여 신탁 목적에 반한다고 판단되는 경우에는 그 신청을 수리하여서는 아니 됩니다(등기예규 제1501호).
이 규정에 대하여 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서므로 등기관은 신탁 목적 위배 여부를 심사하지 않고 등기를 처리하고 신탁위반행위에 대하여는 수익자의 취소권에 맡겨야 한다는 견해가 있습니다.
5) 신탁등기의 종류
신탁등기를 등기의 유형에 따라 ① 신탁(설정)등기, ② 수탁자변경의 등기, ③ 신탁원부기록의 변경등기, ④ 신탁등기의 말소등기로 구분됩니다.
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