[부동산전문변호사] 신탁회사의 충실의무와 수익자취소권
Ⅰ. 서론
충실의무란 본인의 충실의무자에 대한 신뢰를 보호하기 위해 부과되는 의무로서, “충실의무자의 이익과 본인의 이익이 충돌하는 경우, 자신의 이익보다 본인의 이익을 우선해야 하는, 혹은 본인의 이익을 최대한 도모해야 하는 사무수탁인의 의무” 를 의미합니다. 충실의무원칙은 이러한 충실의무를 부담하는 충실의무자가 본인과의 관계에서 이익충돌에 빠지지 않게 하고, 또 본인에 대한 충실의무자의 지위에서 파생된 이익을 향유하지 않도록 하고 있습니다.
충실의무는(fiduciary duty) 영국 형평법원에서 오랜 기간 동안 축적된 판례를 통해 형성된 대리, 위임, 신탁, 회사의 이사 등을 모두 아우르는 신임관계의 법리입니다. 이러한 신뢰에 기한 도덕적 의무가 법적 의무로 전환되면서 그 위반에 따른 제재가 달라지게 됩니다.
Ⅱ. 수탁자의 충실의무
신탁법 제33조에서는 충실의무라는 제목으로 “수탁자는 수익자의 이익을 위하여 신탁사무를 처리할 의무가 있다.”고 규정하고 있습니다. 자본사장법에서도 신탁업자의 충실의무를 유사한 내용으로 규정하고 있다.
신탁법
제33조(충실의무) 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 신탁사무를 처리하여야 한다.
제34조(이익에 반하는 행위의 금지) ① 수탁자는 누구의 명의(名義)로도 다음 각 호의 행위를 하지 못한다.
1. 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키는 행위
2. 고유재산을 신탁재산으로 하거나 고유재산에 관한 권리를 신탁재산에 귀속시키는 행위
3. 여러 개의 신탁을 인수한 경우 하나의 신탁재산 또는 그에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 행위
4. 제3자의 신탁재산에 대한 행위에서 제3자를 대리하는 행위
5. 그 밖에 수익자의 이익에 반하는 행위
② 제1항에도 불구하고 수탁자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 제1항 각 호의 행위를 할 수 있다. 다만, 제3호의 경우 수탁자는 법원에 허가를 신청함과 동시에 수익자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
1. 신탁행위로 허용한 경우
2. 수익자에게 그 행위에 관련된 사실을 고지하고 수익자의 승인을 받은 경우
3. 법원의 허가를 받은 경우
③ 제1항에도 불구하고 수탁자는 상속 등 수탁자의 의사에 기하지 아니한 경우에는 신탁재산에 관한 권리를 포괄적으로 승계할 수 있다. 이 경우 해당 재산의 혼동에 관하여는 제26조를 준용한다.
제35조(공평의무) 수익자가 여럿인 경우 수탁자는 각 수익자를 위하여 공평하게 신탁사무를 처리하여야 한다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.
제36조(수탁자의 이익향수금지) 수탁자는 누구의 명의로도 신탁의 이익을 누리지 못한다. 다만, 수탁자가 공동수익자의 1인인 경우에는 그러하지 아니하다.
자본시장법
제102조(선관의무 및 충실의무)
① 신탁업자는 수익자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 운용하여야 한다.
② 신탁업자는 수익자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다.
충실의무란 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 행동하여야 한다는 의무이며 영미신탁법에서는 이를 fiduciary duties 또는 duty of loyalty 등으로 부릅니다. 신탁법 제33조에 따른 수탁자의 충실의무는 이익상반행위의 금지(신탁법 제34조) 및 공평의무(신탁법 제35조)로 구성되는 이익충돌회피의무와 신탁이익의 향수금지(신탁법 제36조)로 대표됩니다.
신탁법 제34조부터 36조까지의규정은 모두 동법 제33조에서 정한 충실의무를 구체화한 규정입니다.
1. 내용
가. 일반규정(신탁법 제33조)
신탁법 제33조(충실의무) 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 신탁사무를 처리하여야 한다.
구 신탁법 상에서도 수탁자의 충실의무를 인정하는데 이견이 없었고 판례도 수탁자의 충실의무를 인정하였습니다.
대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결
수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 신탁법상 이에 관한 명문의 규정이 있는 것은 아니지만 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제31조를 근거로 인정되고 있다.
하지만 ‘수탁자의 이익향수금지’와 ‘수탁자의 권리취득의 제한 규정’ 이외에는 충실의무에 관한 일반규정을 두고 있지 않아 수탁자의 충실의무는 어디까지나 학설과 판례의 해석론으로 해석되어 왔습니다. 개정 신탁법은 수탁자의 일반적 의무로서 충실의무를 명문화 하여 충실의무 위반이 문제될 수 있는 다양한 경우에도 일반적인 충실의무규정이 적용될 수 있도록 근거규정을 마련하여 수탁자의 충실의무를 명문화 함으로서 수익자 및 신탁재산의 보호를 강화하였습니다.
또한 구 신탁법은 충실의무에 관한 일반적인 규정을 두지 않았고 이익향수금지원칙과 자기거래금지의 원칙만 두고 있었으므로 신탁법이 정하는 충실의무위반행위 이외에 다른 유형의 충실의무 위반의 경우 이를 규제할 근거가 불분명하였는데 개정 신탁법이 이에 대한 명시적 규정을 둔 것은 신탁법이 명문으로 규정한 행위 외의 충실의무의 위반이 될 수 있는 행위에 대하여도 수탁자에게 일반적인 충실의무를 인정할 수 있도록 하였습니다.
이 규정은 충실의무를 추상적으로 규정하는 규정이나, 단순한 훈시규정은 아니고, 개별적인 상황에서 수탁자는 책임을 부과하게 되므로 효력규정이라고 할 수 있고 위탁자가 신탁행위로 수탁자의 충실의무를 경감하도록 정하거나 수익자들로 부터 해당 행위에 대하여 개별적인 승인을 받은 경우에는 충실의무 위반의 행위도 허용된다고 보아야 할 것이므로 임의규정에 해당합니다.
나. 이익상반행위의 금지(신탁법 제34조)
수탁자는 위탁자 또는 수익자의 신임관계에 의하여 신탁재산을 관리하는 자이므로 그 직무를 충실히 이행하여야 할 것이며 특히 위탁자 또는 수익자와의 사이에 이해관계가 대립하는 현상이 발생하는 것을 회피하여야 합니다. 개정 신탁법은 이익상반행위의 유형을 추가함으로서 금지되는 이익상반행위를 종전보다 구체적으로 명시하고 나아가 예외적 허용사유를 정비하였습니다.
신탁법 제34조(이익에 반하는 행위의 금지) ① 수탁자는 누구의 명의(名義)로도 다음 각 호의 행위를 하지 못한다.
1. 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키는 행위
2. 고유재산을 신탁재산으로 하거나 고유재산에 관한 권리를 신탁재산에 귀속시키는 행위
3. 여러 개의 신탁을 인수한 경우 하나의 신탁재산 또는 그에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 행위
4. 제3자의 신탁재산에 대한 행위에서 제3자를 대리하는 행위
5. 그 밖에 수익자의 이익에 반하는 행위
이익상반행위를 금지하는 1차적 목적은 모든 이익충돌상황을 사전적, 절대적으로 금지하는 것이므로, 이익상반행위가 객관적으로 존재하면 수탁자의 의도 또는 귀책사유의 유무나 수익자에게 이익이 되었는지 여부와 상관없이 수탁자는 이 조항을 위반한 책임을 부과하여야 합니다.
신탁법 제34조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘신탁재산을 고유재산으로 한다’는 것은 신탁재산으로 구성된 특정 재산을 수탁자의 고유재산으로 이전하는 것으로서 수탁자가 신탁재산에 대한 거래의 상대방이 되는 직접적인 자기거래만을 자칭하고 ‘신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키는’이란 신탁재산으로 구성된 특정재산에 관한 권리를 수탁자의 고유재산으로 귀속시키는 것을 말합니다.
즉 예컨대 수탁자가 신탁재산을 자신에게 임의매각하거나 경매절차에서 매각허가 결정을 받아 취득하는 등 신탁재산을 고유재산에 귀속시키거나 또는 신탁재산에 의하여 저당권을 비롯한 담보물권, 임차권 등의 권리를 취득하는 것은 수탁자와 수탁자의 이익이 충돌하므로 금지된다는 것입니다.
신탁법 제34조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘제3자의 신탁재산에 대한 행위에서 제3자를 대리하는 행위’란 수탁자가 신탁재산의 거래에서 상대방 당사자를 대리하는 것을 지칭하는데 이는 민법에서의 쌍방대리와 유사한 형태이고, 신탁재산에 대한 정보를 갖고 있는 수탁자가 충실의무를 위배하여 신탁에게 불리한 거래를 할 가능성이 있는데서 기인한 것입니다.
신탁법 제34조 제1항 제5호에서 규정하고 있는 ‘그 밖에 수익자의 이익에 반하는 행위’ 는 수익자와 수탁자 간의 이익, 신탁간의 이익 또는 수익자와 제3자의 이익이 충돌하는 이익상반행위는 유형이 다양하여 이를 모두 법률에 구체적으로 규정하는 것이 어려운 점에 착안하여, 명문으로 규정된 행위 외의 이익상반행위도 원칙적으로 금지됨을 규정하기 위하여 포괄적 의무를 둔 것입니다.
한편, 자본시장법 제 108조는 이익상반행위의 유형을 법률에 구체적으로 명시하고 있습니다.
자본시장법 제108조(불건전 영업행위의 금지) 신탁업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 수익자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다.
1. 신탁재산을 운용함에 있어서 금융투자상품, 그 밖의 투자대상자산의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 매수 또는 매도 의사를 결정한 후 이를 실행하기 전에 그 금융투자상품, 그 밖의 투자대상자산을 자기의 계산으로 매수 또는 매도하거나 제삼자에게 매수 또는 매도를 권유하는 행위
2. 자기 또는 관계인수인이 인수한 증권을 신탁재산으로 매수하는 행위
3. 자기 또는 관계인수인이 대통령령으로 정하는 인수업무를 담당한 법인의 특정증권등(제172조제1항의 특정증권등을 말한다. 이하 이 호에서 같다)에 대하여 인위적인 시세(제176조제2항제1호의 시세를 말한다)를 형성시키기 위하여 신탁재산으로 그 특정증권등을 매매하는 행위
4. 특정 신탁재산의 이익을 해하면서 자기 또는 제삼자의 이익을 도모하는 행위
5. 신탁재산으로 그 신탁업자가 운용하는 다른 신탁재산, 집합투자재산 또는 투자일임재산과 거래하는 행위
6. 신탁재산으로 신탁업자 또는 그 이해관계인의 고유재산과 거래하는 행위
7. 수익자의 동의 없이 신탁재산으로 신탁업자 또는 그 이해관계인이 발행한 증권에 투자하는 행위 8. 투자운용인력이 아닌 자에게 신탁재산을 운용하게 하는 행위
9. 그 밖에 수익자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
신탁법 제34조 2항(이익상반행위 금지의 예외)
② 제1항에도 불구하고 수탁자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 제1항 각 호의 행위를 할 수 있다. 다만, 제3호의 경우 수탁자는 법원에 허가를 신청함과 동시에 수익자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
1. 신탁행위로 허용한 경우
2. 수익자에게 그 행위에 관련된 사실을 고지하고 수익자의 승인을 받은 경우
3. 법원의 허가를 받은 경우
신탁법 제34조 2항에서는 이익상반행위가 허용되는 예외를 규정하고 있습니다. 구 신탁법 제31조에서 법원의 허가를 받은 경우에만 예외적으로 이익상반행위가 가능하도록 규정되어 있어 강행규정으로 해석된데 반하여 현행법에서는 신탁행위의 사적자치원칙의 적용과 신탁 목적과 수익자의 이익을 침해할 가능성이 적은 점(신탁법 제34조 1항 1호), 신탁의 실질적인 주체로서의 수익자의 입장 (제34조 1항 2호) 등을 고려하여 예외의 규정을 둔 것입니다.
신탁법 제34조 2항에 따를 예외를 인정받는 경우에는 수탁자에 의한 이익상반행위 금지 위반은 해소됩니다.
하지만 신탁법 제34조 제2항이 정한 사항이 존재하지 않거나 제34조 2항이 적용되지 않을 때, 수탁자가 한 이익상반행위 효력이 문제됩니다. 우선 신탁법 제34조 제1항 제1호와 제2호가 정한 행위는 구 신탁법에 의한 판결에 의하면 무효라고 보아야 합니다.
신탁법 제34조 제2항 제3호와 제4호의 행위는 민법 124조의 자기계약, 쌍방대리로 보아야 할 것인데 이 규정에 위반된 행위는 절대적 무효가 아니라 무권대리가 되고 따라서 본인이 추인하면 유효하게 된다. 때문에 본인이 추인하는 특별한 사정이 존재하지 않는 상황에서는 무효가 됩니다.
제5호의 행위에 대하여는 견해가 나뉘는데 이익상반행위의 금지는 수탁자의 의무 중 가장 핵심적인 부분이고 그 위반은 신탁재산의 기초를 뒤흔드는 행위이므로 수익자가 사후 추인하지 않는 한 신탁재산과의 관계에서는 효력이 없다고 보아야 합니다.
나. 공평의무
신탁법 제35조(공평의무) 수익자가 여럿인 경우 수탁자는 각 수익자를 위하여 공평하게 신탁사무를 처리하여야 한다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.
2011년 개정 신탁법에서는 구 신탁법에서 규정하고 있던 ‘수탁자의 신탁사무처리의무’ 를 다시 세분화하여 그간 학설과 판례로만 인정해오던 공평의무에 관한 명문의 규정을 두고 있습니다.
공평의무의 정의와 관련해 신탁법 개정안 해설에서는 “하나의 신탁에 복수의 수익자가 있는 경우 수탁자는 수익자들을 공평하게 대우해야 한다는 의무로, 동종의 수익자가 있는 신탁뿐만 아니라 수익수익자와 원본수익자와 같은 이종의 수익자가 있는 신탁에서도 요구됨.”이라고 설명하고 있습니다. 즉 하나의 신탁에 복수의 수익자가 있는 경우 또는 동일한 수탁자가 하나 이상의 신탁을 인수한 경우 등에서 수탁자가 공평하게 신탁사무를 처리할 의무라고 정의할 수 있습니다.
수탁자의 공평의무는 수익자간의 공평과 신탁의 공평으로 나누어서 설명할 수 있습니다. 수익자간의 공평은 위탁자가 신탁행위로 별도의 정한 바가 없는 경우에 수탁자가 수익권의 내용을 공평하게 정하여야 하는 것이고, 신탁사무의 처리에 있어서도 특정된 수익자에게만 유리하지 않도록 하고 있습니다. 그리고 신탁간의 공평은 위탁자가 신탁 설정이 별단의 정함이 없었다면, 수탁자는 합동운용으로 제3자와 거래시 효과가 신탁 간에 공평하게 분배되어야 합니다.
이러한 공평의무는 수익자의 이익을 보호하기 위한 것이지만 수익권은 위탁자가 설정한 내용에 따라 인정되는 것이므로, 위탁자가 신탁행위로 특정 수익자를 우선하도록 설정한 경우, 수탁자에게 수익권의 내용에 대하여 재량권을 부여한 경우 또는 특정신탁을 우선하도록 설정한 경우에는 수탁자의 신탁사무가 여럿의 수익자에게 공평하지 않다고 하더라도 공평의무의 위반이 된지 않습니다.
다. 신탁이익의 향수 금지(제36조)
신탁법 제36조(수탁자의 이익향수금지) 수탁자는 누구의 명의로도 신탁의 이익을 누리지 못한다. 다만, 수탁자가 공동수익자의 1인인 경우에는 그러하지 아니하다.
신탁이익의 향수 금지는 수탁자는 수익자를 위하여 신탁사무를 처리하여야 하므로 신탁재산으로부터 정당한 보수 이외에는 어떠한 신탁의 이익도 취득할 수 없다는 원칙입니다.
여기에서 ‘누구의 명의로도’ 란 신탁의 본질상 수탁자가 자신을 위하여 신탁재산을 관리하고 이익을 받을 수 없는바, 수탁자가 직접적으로 수익자가 되는 경우 뿐만 아니라 간접적으로 신탁의 이익을 받는 경우도 금지하는 것이고 ‘신탁이익을 누리지 못한다’ 함은 수탁자는 수익권의 귀속주체로서 수익자라는 지위를취득하지 못한다는 의미입니다.
즉 수탁자 자신의 명의로 이익을 향수하는 행위뿐만 아니라 제3자로 하여금 신탁에서 이익을 향수하게 하는 행위도 금지됩니다. 다만 수탁자가 공동수익자중 1인인 경우에는 다른 공동수익자도 신탁의 이익을 향수하면서 신탁을 감독할 수 있기 때문에 예외를 인정하고 있습니다.
2. 의무위반의 효과
신탁법은 수탁자가 충실의무를 위반하여 손해가 생기거나 신탁재산에 변경이 생긴 경우 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하고 있는데(신탁법 제43조 제1항) 이 경우, 신탁재산의 유지의 차원에서 어디까지나 원상회복이 원칙이고 손해배상은 특별한 경우에만 인정됩니다.
수탁자가 신탁법 제33조부터 제37조까지의 규정에서 정한 의무를 위반한 때에는 신탁재산에 손해가 생기지 아니하였더라고 수탁자는 그로 인하여 수탁자나 제3자가 얻은 이득을 전부 신탁재산에 반환하도록 하고 있으며(신탁법 제43조 제2항) 수탁자가 신탁사무로서 한 법률행위가 충실의무를 중대하게 위반하여 신탁목적을 위반한다고 판단되는 경우에는, 수익자는 상대방이나 전득자가 수탁자의 위반사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에 해당 법률행위를 취소할 수 있습니다(신탁법 제75조).
신탁법 제43조(수탁자의 원상회복의무 등) ① 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 여럿인 경우의 다른 수탁자는 그 수탁자에게 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있다. 다만, 원상회복이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우, 원상회복에 과다한 비용이 드는 경우, 그 밖에 원상회복이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다.
② 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산이 변경된 경우에도 제1항과 같다.
③ 수탁자가 제33조부터 제37조까지의 규정에서 정한 의무를 위반한 경우에는 신탁재산에 손해가 생기지 아니하였더라도 수탁자는 그로 인하여 수탁자나 제3자가 얻은 이득 전부를 신탁재산에 반환하여야 한다.
제75조(신탁위반 법률행위의 취소) ① 수탁자가 신탁의 목적을 위반하여 신탁재산에 관한 법률행위를 한 경우 수익자는 상대방이나 전득자(轉得者)가 그 법률행위 당시 수탁자의 신탁목적의 위반 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였을 때에만 그 법률행위를 취소할 수 있다.
② 수익자가 여럿인 경우 그 1인이 제1항에 따라 한 취소는 다른 수익자를 위하여도 효력이 있다.
제76조(취소권의 제척기간) 제75조제1항에 따른 취소권은 수익자가 취소의 원인이 있음을 안 날부터 3개월, 법률행위가 있은 날부터 1년 내에 행사하여야 한다.
제77조(수탁자에 대한 유지청구권) ① 수탁자가 법령 또는 신탁행위로 정한 사항을 위반하거나 위반할 우려가 있고 해당 행위로 신탁재산에 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있는 경우 수익자는 그 수탁자에게 그 행위를 유지(留止)할 것을 청구할 수 있다.
② 수익자가 여럿인 신탁에서 수탁자가 법령 또는 신탁행위로 정한 사항을 위반하거나 위반할 우려가 있고 해당 행위로 일부 수익자에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있는 경우에도 제1항과 같다.
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