[부동산전문변호사] 사해신탁취소권과 사해신탁의 성립요건
사해신탁이란 위탁자가 자신의 채권자를 해함을 알면서도 신탁제도를 이용하여 자기 소유의 재산에 신탁을 설정하는 것을 의미합니다. 이러한 신탁이 설정되면, 위탁자의 책임재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족해짐으로써 위탁자의 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는데, 이 때 채권자를 보호하기 위하여 위탁자의 책임재산을 유지ㆍ보전할 수 있는 권리를 채권자에게 인정한 것이 바로 신탁법의 사해신탁취소제도입니다.
사해신탁의 객관적 성립요건은 다음과 같습니다.
1. 피보전채권
1) 피보전채권의 존재와 종류
사해신탁취소권은 민법상 채권자취소권과 마찬가지로 채권에 부수하는 권리이므로 그 취소권의 전제로서 채권이 존재하여야 합니다. 사해신탁취소권은 위탁자의 사해신탁행위를 취소하여 위탁자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 위탁자의 책임재산을 보전하는 권리이므로, 피보전권리는 금전채권이나 종류채권이어야 합니다.
특정 채권 그 자체는 위탁자의 책임재산의 보전과는 관계가 없으므로 사해신탁취소권의 피보전권리가 될 수 없습니다.
2) 피보전채권의 성립 시기
사해신탁취소권의 피보전채권은 채권자취소권과 마찬가지로 원칙적으로 사해신탁행위 이전에 발생하고 있어야 합니다. 위탁자의 채권자는 채권 발생당시에 위탁자의 자력을 신용 기초로 하는 것이므로 사해신탁행위 당시에 존재하지 않았던 채권은 사해신탁에 의하여 침해된다고 볼 수 없기 때문입니다. 채권이 성립된 이상 그 수액이나 범위까지 확정될 필요는 없으며, 기한부채권도 사해신탁행위 당시에 기한이 도래하지 않았다고 하더라도 사해신탁취소권을 행사할 수 있습니다.조건부채권도 기한부채권과 동일하게 취급됩니다.
또한 엄밀한 의미에서의 채권이 아직 발생한 것은 아닐지라도 ① 사해신탁행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, ② 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, ③ 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 피보전채권이 될 수 있습니다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결).
또한 당사자 사이에 일련의 약정과 그 이행으로 최종적인 법률행위를 한 경우, 일련의 약정과 최종적인 법률행위를 동일한 법률행위로 평가할 수 없다면, 일련의 약정과는 별도로 최종적인 법률행위에 대하여 사해행위의 성립 여부를 판단하여야 하고, 이때 동일한 법률행위로 평가할 수 있는지는 당사자가 같은지 여부, 일련의 약정에서 최종적인 법률행위의 내용이 특정되어 있거나 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있는지 여부, 조건 없이 최종적인 법률행위가 예정되어 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 합니다.
대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53437 판결
지방세법 제29조 제1항 제1호에 의하면, 취득세 납세의무는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 성립하고, 지방세법 시행령 제73조 제4항에 의하면, 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(사용승인서 교부일 이전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)을 취득일로 본다고 규정하고 있는바, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 소외 회사는 이 사건 상가의 신축공사를 완료하고 2004. 8. 13. 사용승인을 받은 사실, 소외 회사는 2004. 9. 10. 이 사건 상가에 대한 취득세 및 농어촌특별세를 신고하고 납부기한을 2004. 9. 12.까지로 하는 고지서를 발급받았으나 소외 회사는 위 취득세 및 농어촌특별세를 납부하지 않은 사실을 알 수 있으므로, 늦어도 소외 회사가 이 사건 상가에 대하여 사용승인을 받은 2004. 8. 13. 당시에는 위 취득세 및 농어촌특별세 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
2. 취소의 목적인 사해신탁행위
1) 위탁자의 신탁행위
사해신탁취소권을 행사하기 위한 전제로서 사해신탁도 신탁 설정의 요건을 갖추어 신탁으로서 일단 성립한 것이어야 합니다. 신탁의 성립요건을 갖추지 못해 신탁으로 설정되지 못한 경우, 취소할 수 있는 사해신탁 자체가 존재하지 않게 되므로 취소의 문제도 발생하지 않습니다.
이러한 신탁행위에는 신탁계약뿐 아니라 단독행위인 유언신탁 및 신탁선언도 포함됩니다.
2) 채권자를 해하는 신탁행위
가) 사해성의 의미
채권자를 해한다는 것은 위탁자의 신탁 설정행위로 위탁자의 총재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없는 상태, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아지거나 그 정도가 심화되는 것을 의미합니다. 따라서 재산감소행위는 적극재산을 감소시키는 행위뿐만 아니라 소극재산을 증가시키는 행위도 포함합니다.
또한 단순히 손해 발생의 위험이 있다는 것만으로는 부족하고 현실적인 손해가 있어야 합니다. 즉 채권의 공동담보의 부족은 현실적인 것임을 요합니다.
나) 사해성의 판단기준
① 일반적 기준
위탁자의 신탁 설정행위에 사해성이 있는지 여부는 위탁자가 채무초과 상태에서 해당 신탁 설정행위로 인하여 위탁자 명의의 책임재산 또는 공동담보가 감소되었다는 형식적인 측면만을 보아서는 아니 되고, 실질적으로 신탁이 책임재산의 감소나 공동담보의 부족을 초래하였는지 여부를 고려하여야 합니다.
채권자취소권과 관련된 판례는“채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채권자의 채권액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결)”라고 판시하였습니다.
사해성의 존재 여부는 개별 사안에 따라 판단되어야 하며, 민법상 채권자취소권의 사해성과 동일한 의미이므로 채권자취소권에 대한 논의가 그대로 적용될 수 있습니다.
한편 책임재산을 평가할 때에는 실질적으로 재산적 가치가 없는 재산은 적극재산에서 제외하여야 합니다.
또한 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 합니다.
② 자익신탁과 타익신탁
자익신탁을 설정한 경우, 위탁자는 신탁 설정으로 수익권을 갖게 되므로, 신탁 설정으로 인하여 당연히 책임재산이 감소한다고 볼 수 없습니다. 즉 현재의 재산을 신탁에 제공하고 신탁으로부터 장래에 수익을 얻으려는 수익권취득행위를 당연히 사해행위라 할 수는 없습니다.
대법원도 채권자들의 피해를 줄이고 채무자 자신의 변제력을 회복하는 최선의 방법이라고 생각하여 부득이하게 신탁계약을 체결한 경우, 사해신탁에 해당되지 않는다고 보았습니다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결).
대법원 2011. 5. 23.자 2009마1176 결정
“자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위한 방편으로 신탁계약의 체결에 이르게 된 경우 이를 사해행위라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 신탁계약상 위탁자가 스스로 수익자가 되는 이른바 자익신탁의 경우 신탁재산은 위탁자의 책임재산에서 제외되지만 다른 한편으로 위탁자는 신탁계약에 따른 수익권을 갖게 되어 위탁자의 채권자가 이에 대하여 강제집행을 할 수 있고, 이러한 수익권은 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 등의 행위와 달리 일반채권자들의 강제집행을 피해 은밀한 방법으로 처분되기 어려우며, 특히 수탁자가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 인가받아 신탁을 영업으로 하는 신탁업자인 경우 공신력 있는 신탁사무의 처리를 기대할 수 있으므로, 위탁자가 사업의 계속을 위하여 자익신탁을 설정한 것이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단할 때는 단순히 신탁재산이 위탁자의 책임재산에서 이탈하여 외견상 무자력에 이르게 된다는 측면에만 주목할 것이 아니라, 신탁의 동기와 신탁계약의 내용, 이에 따른 위탁자의 지위, 신탁의 상대방 등을 두루 살펴 신탁의 설정으로 위탁자의 책임재산이나 변제능력에 실질적인 감소가 초래되었는지, 이에 따라 위탁자의 채무면탈이 가능해지거나 수탁자 등 제3자에게 부당한 이익이 귀속되는지, 채권자들의 실효적 강제집행이나 그 밖의 채권만족의 가능성에 새로운 장애가 생겨났는지 여부를 신중히 검토하여 판단하여야 한다.”
한편 자익신탁은 당연히 담보재산이 줄어드는 것이 아니며, 특히 토지신탁의 설정도 부동산의 처분과 달리 위탁자의 재산을 현금화하는 것이 아니라는 점, 현실적으로 위탁자는 자신의 수익권을 증서로 만들어 이에 대해 질권을 설정하여 담보로 활용하고 있으며, 위탁자의 채권자는 위 수익권에 대하여 강제집행을 하고 있다는 점을 근거로 하여 사해신탁이 아예 성립될 수 없다고 보는 견해도 있습니다.
타익신탁 설정은 제3자에게 수익권을 취득시키는 것이므로, 이로 인하여 채무초과 상황이 초래되면, 일응 사해성 요건을 충족하는 것으로 추정된다고 볼 수 있습니다. 다만 위탁자가 총채권자를 위하여 신탁을 설정하는 행위는 책임재산의 감소에 상당하는 담보권의 증가가 수반되므로 사해성이 없다고 볼 여지가 있습니다.
③ 부동산신탁과 사해성의 판단기준
실제 민법상 채권자취소권의 행사는 부동산과 관련된 경우가 많습니다. 그러나 부동산을 신탁한 사안에 관하여 사해신탁을 폭넓게 인정하는 경우 신탁의 본질에 반하고 거래 안정성을 해하는 부작용이 발생할 수도 있습니다.
신탁법에 의하여 공시된 신탁도 사해행위가 될 수가 있지만, 대법원은 “공사대금을 지급받지 못한 아파트 공사 수급인이 신축 아파트에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 해당 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 경우, 수급인의 지위가 유치권을 행사할 수 있는 지위보다 강화된 것이 아니고, 도급인의 일반 채권자들 입장에서도 수급인이 유치권을 행사하여 도급인의 분양사업 수행이 불가능해지는 경우와 비교할 때 더 불리해지는 것은 아니므로 위 신탁계약이 사해행위에 해당하지 않는다.”라고 판시하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결).
신탁법은 부동산에 대한 관리, 처분신탁을 전제로 하고 있으므로, 이러한 신탁에 대하여 사해신탁의 법리를 적용하여도 특별한 무리가 없지만, 부동산신탁 중 토지신탁이나 담보신탁의 경우에는 관리, 처분신탁과는 구별되는 나름의 특징이 있어, 실무상 사해신탁취소권 인정과 관련하여 여러 문제가 발생하고 있습니다.
담보신탁과 관련된 사안은 아니지만 담보설정행위가 채권자취소의 대상이 되기 위한 기준과 관련하여 판례는“채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결)”라고 판시한 바가 있습니다.
서울중앙지방법원 2012. 3. 22. 선고 2010가합88922 판결은 담보신탁이 사해행위에 해당하는지 여부에 대하여 비교적 구체적인 기준을 제시하였습니다.
서울중앙지방법원 2012. 3. 22. 선고 2010가합88922 판결
이 사건과 같은 부동산 담보신탁계약의 경우(위탁자가 채권의 담보를 위하여 그의 채권자에게 신탁부동산으로부터 수익권리금 한도 내에서 우선변제를 받을 권리를 부여하고, 위탁자가 피담보채무를 모두 변제한 경우 신탁부동산의 소유권을 회복할 수 있다는 점에서) 그 실질은 부동산에 물적 담보를 설정하는 경우와 동일한 것으로서, 일반 채권자들은 담보신탁계약의 우선수익자로 지정되지 않는 한 해당 부동산에 대한 강제집행을 통해 채권을 회수할 수 없는 반면, 수탁자가 위 부동산을 처분하는 경우 그 처분대금은 신탁비용 및 우선수익자의 채권 등에 우선 충당되고 남은 대금만 위탁자가 정산받게 되어 실질적으로 위탁자의 책임재산이 감소하는 결과가 발생한다.
한편 채무자가 위와 같이 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족 상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성과 그 실현수단인 해당 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반 채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 최종 판단하여야 한다
대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결을 통하여 신탁행위에 관한 사해행위성에 대한 판단방법을 제시하였고, 신탁의 법리가 구체적인 집행절차 내에서 어떻게 작용하는지 여부에 관한 판시도 하였으며, 나아가 민법상 채권자취소권과 신탁법상 사해신탁취소권의 조화로운 해석론을 제시하였습니다.
대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결
“이처럼 이 사건 신탁으로 인하여 소유권이 수탁자에게 이전되지만, 이 사건 신탁은 신탁법상의 신탁으로서 신탁재산을 소비하기 쉽게 현금화하는 것이 아니고, 부동산등기부의 일부인 신탁원부에 위탁자, 수탁자, 수익자 등과 신탁의 목적, 신탁재산의 관리방법, 신탁종료 사유, 기타 신탁의 조항을 기재하도록 되어 있으므로 결국 신탁에 관한 모든 사항이 공시되어 위탁자의 채권자도 위탁재산의 운용 상태를 확인ㆍ감시할 수 있고, 심지어 이 사건 신탁이 이루어졌음이 이 사건 공사현장에도 공시되었다.
따라서 위탁자의 채권자들인 원고들로서는 쉽사리 신탁계약의 내용을 알 수 있으므로, 경우에 따라 위탁자 겸 수익자인 채무자가 피고로부터 지급받을 공사대금이나 신탁수익, 또는 신탁종료 후 반환받을 재산을 집행재산으로 삼을 수 있었고, 그 책임재산으로서의 가치는 결코 신탁 전의 신탁재산의 가치보다 적다고 보여지지 않는다.
따라서 원심은 이 사건 신탁계약이 사해행위에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하기 위해서 이 사건 건물의 신축공사가 45.8퍼센트 정도 진행된 상태에서의 집행 가능한 책임재산으로서의 이 사건 토지 및 미완공 건축물의 가치와 채무자가 이 사건 신탁을 통하여 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 완공ㆍ분양함으로써 얻을 수 있는 재산적 가치에 대하여 심리하여 이를 비교 형량하였어야 할 것이다.”
한편 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결은 채무자가 건물이 90퍼센트의 공정이 진행된 상태에서 토지 및 건물을 개발신탁한 경우에는 사해신탁으로 판단한 바도 있습니다.
대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결
“원심은 위 인정 사실에 이어, ○○○은 1995. 12. 8. 그의 유일한 재산인 위 대지와 건물(이하‘이 사건 부동산’이라 한다)을 신탁하기로 하여 피고와 사이에 “ (i) 신탁의 목적：토지개발신탁(임대형), (ii) 신탁재산：이 사건 부동산(그 당시 위 건물은 약 90퍼센트의 공정이 진행된 상태임), (iii) 신탁재산의 개발 및 관리방법：신탁토지에 신탁건물을 건축하며 임대ㆍ분양 및 관리에 관한 일체의 업무를 수행함, (iv) 신탁 종료의 사유：신탁 기간의 만료, 신탁 목적의 달성 또는 신탁계약의 중도해지, (v) 신탁 기간：신탁계약 체결일로부터 5년간, (vi) 신탁종료 시 신탁재산의 교부：신탁종료 시 수익자인 ○○○ 또는 그가 지정하는 제3자에게 신탁계산을 거쳐 위 신탁재산 또는 정산금을 지급함”을 내용으로 하는 신탁계약을 체결하고, 같은 해 12. 11. 위 신탁재산에 관하여 신탁을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 위 신탁계약을 체결할 당시 위 신탁재산의 가액은 토지의 경우 금 35억 6698만 4000원, 건물의 경우 금 40억 7813만 1000원, 합계 금 76억 4511만 5000원 상당이었고, 위 신탁계약 체결 후 1995. 12. 12.부터 1997. 2. 20.까지 사이에 별지 근저당권목록 기재와 같이 위 신탁재산에 설정된 12개의 근저당권이 말소되었는데 그 피담보채무액의 합계는 금 47억 8천만 원인 사실을 인정한 다음,
그 인정 사실들과 같은 경위로 ○○○이 원고들에게 위와 같이 채무를 부담하고 있으면서도 이를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 위와 같은 신탁계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 위 신탁계약은 채권자인 원고들을 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다.”
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