[부동산전문변호사] 사해신탁취소권의 주관적 성립요건
신탁법 제8조가 규율하는 사해신탁이란 위탁자인 채무자가 채권자를 해함을 알면서 신탁을 설정하는 것으로 올바른 신탁관계를 해하는 것을 의미합니다.
신탁법 제8조(사해신탁)
① 채무자가 채권자를 해함을 알면서 신탁을 설정한 경우 채권자는 수탁자가 선의일지라도 수탁자나 수익자에게 「민법」 제406조 제1항의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다. 다만, 수익자가 수익권을 취득할 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서의 경우에 여러 명의 수익자 중 일부가 수익권을 취득할 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 악의의 수익자만을 상대로 제1항 본문의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다.
③ 제1항 본문의 경우에 채권자는 선의의 수탁자에게 현존하는 신탁재산의 범위 내에서 원상회복을 청구할 수 있다.
④ 신탁이 취소되어 신탁재산이 원상회복된 경우 위탁자는 취소된 신탁과 관련하여 그 신탁의 수탁자와 거래한 선의의 제3자에 대하여 원상회복된 신탁재산의 한도 내에서 책임을 진다.
⑤ 채권자는 악의의 수익자에게 그가 취득한 수익권을 위탁자에게 양도할 것을 청구할 수 있다. 이때 「민법」 제406조 제2항을 준용한다.
⑥ 제1항의 경우 위탁자와 사해신탁(詐害信託)의 설정을 공모하거나 위탁자에게 사해신탁의 설정을 교사ㆍ방조한 수익자 또는 수탁자는 위탁자와 연대하여 이로 인하여 채권자가 받은 손해를 배상할 책임을 진다.
사해신탁의 주관적 성립요건은 다음과 같습니다.
1. 위탁자의 사해의사
사해신탁은 위탁자가 신탁행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 알고 하였을 것을 요건으로 합니다. 즉 위탁자는 사해신탁의 설정으로 자신의 공동담보가 한층 더 부족해져 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.
이러한 사해의사는 적극적인 의사가 아니라 변제능력이 부족하게 된다는 소극적인 인식으로 충분하며, 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 되고 특정 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아닙니다.
민법상 채권자취소권과 관련하여 판례는 채무자가 상대방과 통모한 경우에는 당연히 사해행위가 된다고 하고(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결, 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24762 판결), 채무자가 유일한 재산인 부동산을 상당하지 아니한 가격으로 매도하거나 무상양도한 경우, 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 부동산을 특정 채권자를 위한 담보로 제공한 경우에는 사해의 의사가 추정됩니다(법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결).
사해의사의 판단기준 시는 사해신탁행위 당시이며, 사해행위가 대리인에 의하여 이루어진 때에는 사해의사의 유무는 대리인을 표준으로 결정됩니다.
또한 위탁자의 사해의사는 사해행위 성립을 위한 적극적인 요건의 하나이므로 위탁자의 채권자가 입증하여야 합니다.
2. 수탁자 및 수익자의 주관적 요건(사해신탁취소권의 배제요건)
가. 수탁자의 선의 여부
1) 종전 규정에 대한 논의
구 신탁법 제8조는 수탁자가 사해신탁행위에 대하여 선의인 경우 사해신탁취소권을 인정하였고, 이와 관련하여 학설상 견해의 대립이 있었습니다. ① 수탁자는 신탁재산의 명의자·관리자에 불과하여 취소가 되더라도 수탁자에게는 실질적인 손해가 발생하지 않는 점, 실무에서 수탁자가 선의인 경우에 취소를 인정하여도 실질적으로 부당한 사안은 거의 없으며 사해성 요건으로도 충분히 제어가 가능했기 때문에 구 신탁법 제8조의 태도가 타당하다는 견해와 ② 사해신탁을 근거로 한 취소소송 및 처분금지가처분으로 수탁자인 신탁회사 등이 불안정한 지위에 놓이게 되고, 부동산신탁의 경우 수탁자는 단순히 수탁수수료만 받고 운용하는 것이 아니라 신탁재산인 부동산에 건물을 신축하는 등 투자를 하여 그로부터 얻은 수익에서 수입을 얻는 경우도 있으므로 신탁재산으로부터 이익을 얻을 지위에 없다는 이유만으로 신탁의 취소를 허용하는 것은 부당하기 때문에 구 신탁법의 태도는 부당하다는 견해가 대립하였습니다.
신탁법의 개정을 논의할 당시 법무부안에서는 수탁자가 유상으로 신탁을 인수할 때 선의인 경우에는 사해신탁의 취소를 배제하였습니다. 수탁자가 신탁 설정에 대해 대가를 지불하거나 투자한 경우 또는 영업 목적의 수탁은행과 같이 신탁의 인수를 통해 보수를 취득하는 경우에는 이러한 신탁 설정의 취소로 인해 수탁자가 이미 받은 신탁보수와 장래에 받을 신탁보수를 상실하게 되고, 선의의 수탁자가 신탁재산 원본을 선의의 수익자에게 모두 양도하여 신탁재산을 보유하고 있지 않음에도 수탁자에 대한 취소권행사와 원상회복청구권이 가능한 부당한 사안이 발생할 수 있어, 이를 막고자 하는 취지에서 법무부안이 나왔던 것입니다.
그러나 이러한 법무부안에 대해 신탁에서 신탁행위의 상대방은 수탁자이지만 수탁자는 신탁의 이익을 향수하는 자가 아니라고 할 것이어서 민법 제406조에서 말하는‘이익을 받은 자’에 해당하지 않기 때문에 채무자의 사해행위의 상대방으로서 선의 / 악의가 문제 될 여지가 없으며, 입법례에 비추어 보아도 영미 국가에서 사해신탁은 채권자취소제도에 의하여 취소될 수 있고 목적의 불법성을 이유로 무효로 될 수도 있으나, 수탁자가 선의인지 악의인지에 따라 사해신탁의 취소 여부를 달리 보는 입법례는 없다고 하면서, 수익자의 선의 또는 악의를 기준으로 취소 여부를 가리면 충분하다는 취지의 반대견해가 제시되기도 하였습니다.
2) 개정 신탁법에서의 수탁자의 선의 여부
개정된 본 조문에서는 수탁자는 이익을 향수하는 자가 아니라는 점과 외국의 입법례 등을 참작하여‘수탁자’의 선의 여부를 구분하는 취지의 법무부안을 채택하지 않고‘수탁자’를 고려함이 없이 사해 신탁의 취소를 청구할 수 있는 것으로 규정하였습니다.
다만 본 조문 제3항은 위탁자의 채권자가 제1항 본문에 따라 사해신탁취소권을 행사하는 경우 “채권자는 선의의 수탁자에게 현존하는 신탁재산의 범위 내에서 원상회복을 청구할 수 있다”라고 규정하며 원상회복의 범위를 한정하여, 위탁자의 채권자와 선의 수탁자에 대한 보호의 조화를 기하고 있습니다.
나. 수익자의 선의 여부
1) 종전 규정에 대한 논의
구 신탁법 제8조는 수익자가 사해신탁행위에 대하여 선의인 경우에도 사해신탁취소권을 인정하였습니다. 이처럼 수익자의 악의 여부를 문제 삼지 아니한 것은 수익자가 무상으로 수익권을 취득하는 것을 전제로 하여 규정이 만들어졌기 때문입니다.
이와 관련하여 신탁에 있어서 수익자를 보호할 필요성은 민법상 채권자취소권에서의 선의의 전득자와 다르지 않은 점, 사해신탁취소권에서 수탁자의 선의/ 악의를 그 요건으로 하지 않는 취지가 수탁자가 신탁재산에 대하여 고유한 이익을 가지지 않기 때문이라면 신탁의 이익을 향유하는 수익자의 경우는 선의 / 악의를 요건으로 하여야 한다는 점 등에서 수익자의 주관적 사정도 사해신탁취소권의 요건으로 삼아야 한다는 견해도 있습니다.
신탁법의 개정을 논의할 당시 법무부안은 수익자의 선의/ 악의라는 주관적 사정을 사해신탁취소권의 요건으로 하면서, 무상으로 수익권을 취득한 자의 경우에는 사해신탁이 취소되어도 사해신탁에 대한 기대만을 상실하는 것으로 이익의 침해가 크지 않으므로 수익자의 선의 / 악의의 여부와 상관없이 사해신탁취소권을 인정하고, 대가를 제공하고 수익권을 취득한 유상수익자 또는 유상수익권을 유상으로 전득한 수익자가 사해신탁에 대하여 선의인 경우에는 예측할 수 없는 손해를 방지하기 위하여 사해신탁취소권을 인정하지 않았습니다.
그러나 이러한 법무부안에 대하여 수익자가 수익권의 취득을 위하여 대가를 지급한 경우라 하더라도 그 대가가 신탁재산에 비하여 극히 미약한 경우에도 유상 인수로 보아 취소대상에서 배제하는 것은 타당하지 않으므로, ‘유상’여부에 따라 취소여부를 달리하는 것은 적절하지 않다는 반론도 제기되었습니다.
2) 개정 신탁법에서의 수익자의 선의 여부
개정 신탁법 제8조는 법무부안을 수정하여 수익자의 사해신탁에 대한 악의를 취소권행사의 요건으로 규정하고(신탁법 제8조 제1항 단서), 여러 명의 수익자 중 일부가 수익권을 취득할 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 악의의 수익자만을 상대로 취소권을 행사할 수 있도록 규정하였습니다(신탁법 제8조 제2항).
결국 개정 신탁법은 수익자의‘유상’여부에 따라 사해신탁취소의 적용 여부를 달리하는 법무부안을 배척하고 수익자의 선의 / 악의 여부 등에 의하여 사해신탁취소 여부를 결정하도록 하였습니다. 이때 수익자의 채권자를 해함을 알지 못한 데 있어 과실 여부는 묻지 않습니다.
한편 개정 신탁법 제8조 제1항 단서는 수탁자에 대한 언급 없이 선의의 수익자에 대하여 사해신탁취소 및 원상회복을 청구할 수 없다는 내용만 있어, 해석상 논란이 있는데, 위탁자의 채권자는 위 단서 규정과 상관없이 수탁자에 대하여는 언제나 사해신탁취소권을 행사할 수 있다고 해석할 수 있다는 견해(제1설), 이와 달리 수익자가 선의이면 수탁자의 선의/ 악의에 상관없이 사해신탁취소권을 행사할 수 없다는 견해(제2설)가 있습니다.
① 제1설을 취하는 경우 구 신탁법에서 제기되었던 비판의 상당수가 여전히 해소되지 않아 개정의 취지가 무색해지는 점, ② 신탁업을 영위하는 신탁업자에 대한 보호조치의 필요성 등을 고려해 볼 때, 제2설이 타당하다고 보아야 합니다.
나아가 복수의 수익자들이 있고 일부만 악의인 경우, 수탁자에 대하여 사해신탁취소권을 행사할 수 있는지가 문제됩니다. 이와 관련하여 복수의 수익자 중 악의의 일부 수익자에 대하여는 사해신탁취소권이 성립한다고 하더라도 선의의 수익자가 존재하는 이상 선의의 수익자의 이익을 보호할 필요성이 있으므로 수탁자에 대하여 사해신탁취소권을 행사할 수 없다는 견해가 있습니다. 위 견해를 취할 때, 사해신탁취소권의 행사가 불가능하도록 하기 위해 일부러 다수의 수익자들 중에서 선의의 수익자 1인을 포함시키는 경우에도 위 견해가 타당한지 대해서는 의문입니다.
3) 입증책임
개정 신탁법 제8조 제1항에 따르면 수익자의 악의는 사해신탁취소권의 성립요건이 됩니다. 이 경우 수익자의 선의/ 악의를 누가 입증해야 되는지가 문제되나 개정 신탁법의 사해신탁취소권과 민법상 채권자취소권은 유사한 제도이고, 민법의 규정형식과 개정 신탁법의 규정형식이 유사하다는 점에 비추어 볼 때, 채권자취소권에서와 마찬가지로 사해신탁에 있어서도 수익자가 스스로 선의를 입증하여야 합니다.
만일 위탁자의 채권자가 수탁자만을 상대로 사해신탁취소권을 행사하는 경우, 수익자의 악의가 추정된다면 위탁자의 채권자는 신탁행위의 사해성과 위탁자의 사해의사만 입증하면 사해신탁이 성립하게 됩니다.
그런데 그 후(수탁자를 상대로 제기된 사해신탁취소소송의 판결이 확정된 후) 위탁자의 채권자가 수익자를 상대로 취소 및 원상회복을 청구하는 경우, 수익자는 자신의 선의를 주장하여 취소 및 원상회복청구를 부정할 수 있을지는 의문이 있지만 취소의 효력은 상대적이므로 전 소송의 판결의 효력이 수익자와의 관계에 미치지 않는다고 본다면 가능할 여지가 없는 것은 아닙니다.
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