[형사변호사] 경찰의 불송치 결정과 통제장치
경찰의 불송치 결정은 사실상 수사기관의 최종판단이라는 점에서 경찰의 1차수사종결권을 인정함에 있어서 가장 중요한 부분입니다. 경찰은 수사를 완료한 후 고소인이나 피해자 등 사건관계인 등의 진술과 적법하게 수집한 증거를 토대로 피의자의 혐의 유무에 대한 판단, 증거에 대한 판단을 종합하여 불기소함이 적절한 것으로 판단되는 경우에 불송치 결정을 하게 되는 것입니다.
개정 형사소송법 제245조의5 제2호에 따르면 사법경찰관이 사건을 송치하지 않는 경우에는 “그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 합니다. 이 경우 검사는 송부 받은 날로부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 합니다.” 사법경찰관은 불기소 의견으로 사건을 불송치하는 경우 불송치결정문, 사건기록등본 등 기록을 검사에게 송부하고, 검사는 90일간 불송치 사건의 기록을 검토할 수 있습니다.
이외에도 개정 형사소송법은 경찰의 불송치 결정에 대하여 다양한 통제장치를 설치하고 있습니다.
이러한 경찰의 불송치 결정이 수사기관이 사건을 처리함에 있어서 최종적인 결론에 해당되는지, 아니면 검사에 의하여 별도의 처리절차를 거쳐야 하는지 문제될 수 있습니다. 불송치 결정의 법적 성격에 따라서 검사의 기록검토권 재수사요청, 고소인 등에 의한 이의제기 등 통제장치의 구체적 범위가 달라질 수 있습니다.
하지만 경찰의 불송치 결정을 ‘잠정적 처분’으로 이해를 한다면 검사의 기록검토는 수사의 필요성뿐만 아니라 수사의 적절성까지 심사를 하게 되며, 경찰 수사의 위법·부당이 발견된다면 재수사요청은 적극적 절차로 볼 것이며, 검사의 기록검토는 사실상 ‘검사에 의한 승인’의 의미가 강하게 됩니다.
경찰의 불송치 결정은 확정적 처분이라기보다는 ‘잠정적 처분’에 해당한다고 보아야 합니다. 만약 이를 확정적·종국적 처분이라고 본다면 경찰의 불송치 결정에 대한 불복절차는 현행법상 검찰항고와 같은 내부적 절차에 의한 불복절차뿐만 아니라 재정신청과 같은 외부적 불복절차가 마련되어야 합니다. 또한 종국처분이 되어야 헌법소원도 가능합니다.
개정 형사소송법은 경찰의 불송치에 대하여 검찰항고·재정신청과 같은 불복절차를 두고 있지 않으며, 검사의 불기소처분에 대한 불복절차를 그대로 유지하고 있는 점을 본다면 경찰의 불송치 결정은 종국처분이라고 볼 수 없습니다.
따라서 검사의 기록검토는 최종 종국처분을 하기 위한 권한으로 검사의 기록검토가 있어야만 수사가 최종적·확정적으로 종결된다고 보아야 합니다. 경찰의불송치 결정에 대하여 고소인 등이 이의를 제기한 경우 사건을 검사에게 지체 없이 송치하도록 한 것을 고려하여도 경찰의 불송치결정은 잠정적 처분이라는 동일한 결론에 이릅니다.
경찰의 불송치 결정에 대한 시민의 우려는 경찰의 위법·부당한 불송치 결정입니다. 검사의 불기소처분과 마찬가지로 경찰의 위법·부당한 불송치 결정에 대한 통제는 형사사법제도에 대한 신뢰를 좌우하는 척도로서 큰 의미가 있습니다. 검사의 불기소처분에 대한 통제장치로 내부적 장치로 검찰항고, 외부적 장치로 재정신청, 최종적으로 헌법소원심판을 두고 있는 것처럼 경찰의 불송치 결정에 대해서도 다양한 형태의 통제장치를 두는 것이 중요합니다.
1. 검사의 기록검토권
개정 형사소송법은 경찰에게 1차 수사종결권을 인정한 경우 경찰에 의하여 사건이 부당하게 덮이거나 부실하게 수사를 하여 불송치하는 경우를 방지하기 위하여 불송치결정서, 관계서류, 증거물을 검사에게 송부하도록 하였습니다.
형사소송법 제245조의5에 따르면 사법경찰관이 사건을 송치하지 않은 경우 “그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 합니다.” 검사는 90일간 불송치 사건의 기록을 검토할 수 있습니다. “이 경우 검사는 기록을 송부 받은 날로부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 합니다.”
검사의 기록검토의 범위는 수사의 필요성과 수사의 상당성이 있었는지, 수사를 진행함에 있어서 적법절차의 준수하였는지, 수사의 결론은 적절한지에 대하여 검토할 수 있을 것이며, 검사에 의한 검토의 대상이 되는 것은 불송치의 이유를 명시한 ‘불송치결정서’, ‘관계 서류’, ‘증거물’입니다.
여기서 관계서류에는 제출된 피의자신문조서, 진술조서 등 수사서류뿐만 아니라 사법경찰관이 수사의 경위와 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성한 ‘수사보고서’도 검토의 대상이 될 수 있습니다. 수사보고서에 대한 증거능력을 인정하지 않는 것이 일반적이지만, 수사기관이 수사과정에서 획득한 모든 기록을 확인하는 것이 실체적 진실발견에 적합합니다. 수사를 하였음에도 불구하고 법정서식이 없다는 이유로 수사기록으로 남기지 않는다는 것은 실체적 진실발견을 저해하거나 은폐수사이거나 불충분한 수사라는 불필요한 논쟁이 발생할 수 있기 때문입니다. 수사보고서는 수사의 합리성을 규명하고 영장신청을 함에 있어서 중요한 소명자료로 쓰이는 등 그 사용범위가 넓고, 용도도 다양합니다.
2. 고소인 등에 대한 송부통지
경찰이 불송치 결정을 한 경우 사건관계기록을 검사에게 송부한 날로부터 7일 이내에 고소인 등 사건관계인에게 통지하여야 합니다. 형사소송법 제245조의6에 따르면 “사법경찰관은 기록을 검사에게 송부한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인·고발인·피해자 또는 그 법정대리인에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지하여야 합니다.” 불송치의 취지뿐만 아니라 그 이유까지도 함께 통지하도록 하고 있습니다.
이것은 검사의 불기소처분의 경우 고소인 등에게 7일 이내에 그 취지만을 통지하고(형사소송법 제258조 제1항), 고소인·고발인의 청구가 있을 경우에 7일 이내에 서면으로 그 이유를 설명(형사소송법 제259조)하도록 한 것과 차이가 있습니다. 또한 개정 형사소송법은 고소인·고발인뿐만 아니라 피해자에게도 통지하도록 하였습니다.
3. 고소인 등의 이의신청과 사건송치
경찰의 불송치 결정에 대한 고소인의 불복절차는 상당히 강력합니다. 고소인 등의 이의신청이 있는 경우에는 사건을 지체 없이 검사에게 송치되도록 하고 있기 때문입니다. 형사소송법 제245조의7에 따르면 “사법경찰관의 불송치 통지를 받은 사람은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있”으며, 이의 신청이 있으면 “사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 그 이유를 신청인에게 통지하여야 합니다.”
이는 검사의 불기소처분에 대해 고소권자가 불복할 경우 재정신청을 허용하는 것과 그 구조가 유사합니다. 재정신청법원이 검사의 불기소처분에 대한 당부를 검토하는 것과 유사하게 검사가 경찰의 불송치 결정에 대한 당부를 검토하는 것입니다.
고소인 등의 이의신청은 ‘이의가 있다’는 간단한 의사표시만으로도 충분하며, 송치 필요성에 대한 판단 없이 즉시 검사에게 송치해야 합니다. 고소인 등의 이의신청이 적정한 지에 대한 경찰 내부의 자체 심의절차를 필요적으로 요구하고 있지 않습니다. 많은 고소인들이 경찰의 불송치 결정에 대하여 이의신청할 것이 충분히 예상된다는 것을 고려하면 대부분의 사건들이 검사에게 송치될 것으로 예상됩니다.
4. 보완수사 요구가 아닌 재수사 요청
개정 형사소송법 제245조의8에 따르면 제245조의5에 따라 사건기록을 송부 받은 검사는 90일간 사건기록에 대한 검토를 거쳐, 불송치 결정이 “위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요청할 수 있습니다.” 재수사 요청을 받은 경찰은 재수사를 하여야 합니다.
검사는 사법경찰관이 사건을 송치하지 않을 경우 그것이 위법 또는 부당하다고 판단할 때에는 재수사를 요청할 수 있습니다. 먼저 ‘보완수사 요구’가 아니라 ‘재수사 요청’이라는 점이 중요합니다. 보완수사요구와 재수사요청은 전혀 다른 개념이기 때문입니다.
앞서 설명한 바와 같이 경찰이 사건을 송치한 경우 검사는 보완수사요구를 할 수 있게 하였습니다. 이것은 경찰의 송치만으로 완전히 사건이 종결되지 않았기 때문에 ‘보완’이라는 개념이 가능합니다. 하지만 ‘재수사’라는 개념은 수사가 종결되었다가 다시 시작한다는 의미를 가지고 있습니다. 따라서 경찰의 불송치 결정에 대하여 검사가 ‘재수사’를 ‘요청’한다는 것은 경찰이 수사종결권을 가졌다는 중요한 논거가 될 수 있습니다. 즉 경찰의 불송치 결정으로 수사는 1차적으로 종결되었지만 검사의 재수사 요청에 의하여 다시 재개될 수 있다는 의미로 이해하여야 합니다. 재수사 ‘명령’이 아니라 재수사 ‘요청’으로 규정하였다는 점에서 경찰의 책임수사를 강조한 것으로 보입니다.
이러한 관점에서 본다면 경찰 송치의 경우 수사는 종결되었다고 보기 어렵기 때문에 검사는 사건에 대한 보완적 수사를 할 수 있지만, 경찰 불송치의 경우 수사는 1차적으로 종결되었기 때문에 사건에 대한 보완적 수사는 불가능합니다. 따라서 검사는 직접 피의자를 소환하여 수사를 진행하지 못하며, 경찰에 대하여 재수사 요청만이 가능합니다.
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