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계정을 잊어버리셨나요?

by 정동근 변호사 Jul 26. 2019

공공계약 체결시 주의사항

국가계약법 제19조의 법적 성격

1. 공공계약의 법적 성격

국가, 지방자치단체, 공기업 등이 사인과 계약을 체결하는 공공 계약은 국고행위(國庫行爲)로서 사법상 계약에 해당합니다. 따라서 공공 계약은 사법상 계약이지만 국가나 공기업은 우월적 당사자로서 일방적으로 계약 체결을 거부하거나 계약을 해제∙해지하는 경우가 많습니다.

행정주체가 국민과 대등한 관계에서 체결하는 행정계약인 공공계약은 조달계약, 민관협력계약 및 민간위탁계약, 규제계약, 공무원고용계약 및 성과계약 등을 포함합니다.

법원과 중앙행정심판위원회에서는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 과 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의해서 만들어진 조달계약은 사법상 행위이므로 처분이 아니라고 보고 있습니다.

법원은 조달계약뿐만 아니라 전반적 공공계약을 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법원리가 그대로 적용되는 사법적 행위로서 국가계약법령 및 그 위임에 따른 세부심사기준은 국가의 내부규정에 불과하다는 입장입니다.

따라서 입찰절차의 하자가 있더라도, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면, 입찰계약은 유효하게 됩니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결).

2. 공공계약에 있어 물가변동으로 인한 계약금액의 조정

가. 국가계약법 제19조

국가계약법 제19조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약⋅제조계약⋅용역계약 또는 그 밖에 국고의 부담이 되는 계약을 체결한 다음 물가변동, 설계변경, 그 밖에 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정한다.”라고 규정하여 물가변동에 따른 계약금액 조정을 규정하고 있습니다.

물가변동으로 인한 계약금액 조정은 계약체결 후 일정기간이 경과한 상황에서 계약금액을 구성하는 품목 또는 비목의 가격이 일정범위 이상 변동되는 경우 그에 따른 계약금액을 증감시켜 줌으로써 계약당시 예측할 수 없었던 부담을 계약당사자가 나누자는 것이 위 규정의 취지입니다.

나. 물가변동으로 인한 계약금액 조정의 요건

위 규정에 따라 계약금액을 조정하기 위해서는 다음과 같은 요건이 필요합니다.

① 국고의 부담이 되는 계약을 체결(장기계속공사 및 장기물품제조 등의 경우에는 제1차 계약의 체결을 말한다)한 날로부터 90일 이상 경과하여야 하고, 최초 조정 이후에는 직전 조정기준일로부터 90일 이상 경과하여야 합니다(국가계약법 시행령 제64조 제1항).

다만, 천재⋅지변 또는 원자재의 자격급등 등으로 인하여 당해 조정제한기간 내에 계약금액을 조정하지 아니하고는 계약이행이 곤란하다고 인정되는 경우에는 계약체결일 또는 직전 조정기준일로부터 90일 이내에 계약금액을 조정할 수 있습니다(국가계약법 시행령 제64조 제5항).

② 물가변동으로 인한 계약금액을 조정하기 위해서는 ‘입찰일’(수의계약의 경우에는 계약체결일을, 2차 이후의 계약금액 조정에 있어서는 직전 조정기준일)을 기준일로 하여 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 산출된 품목조정률이 100분의 3 이상 증감하거나 지수조정률이 100분의 3 이상 증감하여야 합니다(국가계약법 시행령 제64조 제1항).

입찰 이후 계약체결일까지 장기간이 소요되는 설계시공일괄입찰 등을 고려하여 ‘계약체결일’이 아닌 ‘입찰일’을 조정률 산정기준일로 정하였습니다.

다. 국가계약법상 물가변동에 따른 계약금액 조정규정의 법적 성질

대법원은 국가계약법 제19조가 정하는 물가변동으로 인한 계약금액 조정 규정을 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적⋅효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 규정한 국가의 내부규정 또는 단속규정으로 이해합니다.

대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결

계약담당자 등은 위 규정의 취지에 배치되지 않는 한 개별 계약의 구체적 특성, 계약이행에 필요한 물품의 가격 추이 및 수급 상황, 환율 변동의 위험성, 정책적 필요성, 경제적 변동에 따른 위험의 합리적 분배 등을 고려하여 계약상대자와 물가변동에 따른 계약금액 조정 조항의 적용을 배제하는 합의를 할 수 있다.

공공계약의 성격, 국가계약법령상 물가변동으로 인한 계약금액 조정 규정의 내용과 입법 취지 등을 고려할 때, 위 규정은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 규정한 데에 그칠 뿐이고, 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것이 아니다.

따라서 국가계약을 체결하려는 당사자는, 공공계약을 체결 시 물가변동으로 인한 계약금액 변동에 관한 합의 내용에 따라 계약금액 조정 조항의 적용이 배제될 수 있음을 유의하여야 합니다.

3. 공공계약과 민사소송

가. 입찰 효력을 다투는 소송의 제기

공공계약이 사법상 계약이라고는 하나 한쪽 당사자인 국가기관이 사실상 우월한 지위에 있어 공공계약 체결 거부 등 계약의 효력을 다투는 분쟁이 자주 일어납니다.

입찰을 통하여 공공계약을 체결한 경우 입찰효력을 다투는 소송의 제기가 가능하다는 것이 법원의 입장입니다. 국가 등이 실시하는 입찰절차에 관하여는 관계 법령 등에 의하여 입찰실시기관의 행위적법성과 절차투명성이 상당히 담보되어 있고 그에 따라 입찰절차가 상당히 진행되어 입찰참가자들에게 나머지 입찰절차가 관계법령 등이 정한 규정에 따라 계속 진행되리라는 입찰참가자들의 신뢰 내지 기대가 발생한 경우에는 이러한 신뢰와 기대는 관계 법령과 신의칙 등에 의하여 보호받아야 할 법적 이익에 해당하여 하자 있는 낙찰자선정의 무효확인이나 낙찰자 또는 적격심사대상자로서의 지위확인, 절차의 속행금지 등에 의한 재판상 권리구제가 가능합니다(대법원 2000.5.12. 2000다2429판결).

한편 낙찰자가 결정된 이후에도 입찰 과정의 하자를 문제 삼아 발주자와 낙찰자의 계약을 금지하는 가처분 또는 계약 성립 이후 이행을 금지하는 가처분을 받을 수도 있습니다.

나. 낙찰자지위에 대한 확인의 소

국가나 지방자치단체가 실시하는 공사입찰에서 적격심사과정의 하자로 인하여 낙찰자결정이 무효이고 따라서 하자 없는 적격심사에 따른다면 정당한 낙찰자가 된다고 주장하는 자는 낙찰자로서의 지위에 대한 확인을 구할 수 있습니다. 이러한 법리는 위 입찰에 터잡아 낙찰자와 계약이 체결된 경우에도 마찬가지입니다. 다만 낙찰자와 체결된 계약에 의하여 이미 그 이행까지 완료된 경우에는 더 이상 낙찰자결정이 무효임을 주장하여 낙찰자지위에 대한 확인을 구할 이익이 존재하지 않게 됩니다(대법원 2004. 9. 13. 2002다50057 판결).

다. 계약금지∙계약 이행금지 가처분 등

국가나 지방자치단체가 실시하는 공사입찰에서 적격심사과정의 하자로 인하여 낙찰자결정이 무효이고 따라서 하자 없는 적격심사에 따른다면 정당한 낙찰자가 된다고 주장하는 자는 낙찰자 선정금지, 계약체결 및 이행금지가처분 신청을 할 수 있습니다.

국가나 지방자체단체가 실시하는 공사입찰에서 적격심사과정의 하자로 인하여 낙찰자 결정이 무입찰공고에 위법성이 있다면 아직 입찰이 이루어지지 않은 경우라도 위와 같은 신청을 할 수 있습니다.

4. 낙찰자 결정 취소 시 후속 절차

계약예규에 따라 계약담당공무원은 낙찰자로 결정된 자가 계약체결 이전에 입찰무효 등 부적격자로 판명되어 낙찰자 결정이 취소된 경우로서 동 부적격자를 제외하고 2인 이상 유효한 입찰이 성립되어 있는 때에는 차순위자 순으로 필요한 심사 등을 실시하여 낙찰자를 결정합니다.

법제처는 선순위자에 대한 낙찰자 결정이 취소된 경우, 계약담당공무원은 차순위자 순으로 적격심사를 실시한 후 새로운 낙찰자를 결정하는 것이 타당하다 할 것이지만, 종전의 입찰을 유지시키기 어려운 중대한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 새로운 입찰절차를 다시 진행시킬 수도 있다고 유권해석을 한 바 있습니다(법제처, 07-0402).

공공계약을 체결하기에 앞서 관련법령 및 예규 등을 숙지하고, 발주청이 제공하는 입찰 및 계약서류를 면밀히 검토하여 준비하고 대응할 것이 요구됩니다. 또한 컨소시움을 형성하여 입찰참여를 하고 계약이행 시 공정거래 위반에 유의해야 할 것입니다.