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by 정동근 변호사 Jul 27. 2019

공동주택하자와 담보책임

1. 공동주택과 집합건물

공동주택은 건축물의 벽·복도·계단이나 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 의미합니다(주택법 제2조 제2호). 이러한 공동주택의 유형에는 ‘아파트’가 가장 대표적이고, 그 밖에 ‘연립주택’, ‘다세대주택’, ‘기숙사’ 등이 있습니다.

공동주택과 구별해야 할 것으로 ‘집합건물’이 있습니다. 1동(棟)의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 있는데(집합건물법 제1조), 이처럼 ‘건물의 구조상 일부분이 다른 부분과 구분되어 구조상 및 이용상 독립성을 갖는 건물로서, 개개의 독립된 부분에 대하여 구분소유권이 성립될 수 있는 건물’을 집합건물이라고 합니다.

공동주택은 ‘건축법상 건물의 용도’에 따른 개념이고, 집합건물은 ‘건물의 구분소유 여부’를 기준으로 한 개념입니다. 따라서 아파트와 같은 공동주택은 구분소유를 전제로 하므로 집합건물에 해당되지만, 집합건물에는 공동주택뿐만 아니라 상가 등의 용도로 사용되는 것도 포함되므로 공동주택보다 넓은 개념입니다.

2. 주택하자의 의의 및 종류

가. 공동주택의 하자

공동주택의 하자는 완성된 공동주택이 당사자가 계약으로 약정하였거나 또는 거래관념상 통상적으로 기대되는 공동주택의 품질 또는 성능 수준에 미치지 못함으로써 공동주택의 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함을 의미합니다.

하자의 판단기준은 ‘당사자가 계약으로 약정한 품질 또는 성능’과 ‘거래관념상 통상적으로 기대되는 품질 또는 성능’의 위반 여부가 되므로. 도급계약서와 설계도, 시방서, 표준명세서, 특기명세서, 현장설명서 등 설계도서가 하자 판단의 중요한 자료가 됩니다.

건설회사가 분양하는 아파트의 경우에는 모델하우스를 전시하여 입주희망자로 하여금 이를 살펴본 후 구입의 의사를 결정하도록 하기 때문에 이 경우는 모델하우스에 전시된 자재의 성능이나 품질 등을 갖추어야 합니다. 설계도서와 모델하우스의 내용이 다른 경우에는 분양계약상 당사자의 지위에 비추어 수분양자에게 보다 유리한 시공내용이 분양계약의 내용이라고 보아야 합니다.

나. 공동주택 하자의 종류

하자는 그 발생 원인에 따라 ① 설계상 하자, ② 시공상 하자로 나눌 수 있습니다.

건축도급계약의 수급인은 도급계약에 따른 시공상의 위험만을 인수한 자이므로 시공상 하자에 대하여만 하자담보책임을 부담하는 것이 원칙입니다. 다만 설계상 하자에 대하여는 수급인이 그 설계서의 결함을 알고도 이를 도급인에게 고지하지 않은 경우에는 하자담보책임을 부담하게 되므로, 설계도면의 하자가 수급인의 건설기술자로서의 경험에 비추어 쉽게 알 수 있는 경우에는 설계도면의 기재대로 시공하였다고 하더라도 수급인이 하자담보책임을 부담할 가능성이 큽니다(민법 제699조).

하지만 도급계약의 내용이 설계와 시공이 함께 포함된 설계․시공 일괄계약(turn-key)의 경우에는 수급인이 설계상 하자에 관한 책임까지 부담하며, 집합건물의 분양자 또는 주택건설사업의 사업주체(또는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축주)는 시공은 물론이고 설계를 포함한 전체 공사과정을 자신의 책임영역에 하에 두고 있으므로 시공상 하자는 물론이고 설계상 하자에 대하여도 담보책임을 부담합니다.

3. 주택하자담보책임의 법적 근거

가. 민법

민법에서는 매매 계약에 있어 매도인의 하자담보책임과 도급 계약에 있어 수급인의 하자담보책임에 관하여 규정하고 있습니다.

매매의 목적물에 하자가 있는 경우에는 매도인은 손해배상책임, 완전한 물건을 제공하여야 할 하자보수책임이 있고, 매수인은 일정한 요건 하에 계약에 해제하고 손해배상을 청구할 수 있고, 경우에 따라서는 흠이 없는 완전물의 제공을 청구할 수 있습니다(민법 제580조 내지 제548조).

도급 계약에 있어서 민법은 수급인의 도급인에 대한 하자 담보 책임에 관한 규정을 두고 있습니다.

수급인이 완성한 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에 대하여 하자보수를 청구할 수 있고(민법 제667조 제1항), 하자보수에 갈음하거나 또는 보수와 함께 하자로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있습니다(제667조 제2항). 다만, 건물의 완성을 목적으로 하는 도급계약에서는 완성된 건물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우라 하더라도 계약을 해제할 수는 없습니다(제668조 단서). 이미 완성된 건물에 대하여 해제를 인정하는 것은 수급인에게 가혹하고, 사회경제적으로도 손실이 크기 때문에 민법은 계약해제권을 인정하지 않고 손해배상청구권만을 인정하고 있는 것입니다.

나. 집합건물의소유및관리에관한법률, 주택법, 공동주택관리법, 건설산업기본법

건설도급계약상 수급인의 하자담보책임에 관하여는 민법 이외에도 집합건물의소유및관리에관한법률, 주택법, 건설산업기본법 등에도 건설공사 수급인의 하자담보책임에 관한 규정을 두고 있습니다. 이러한 법령은 민법과의 관계에서 특별법으로서의 지위를 가지는 것으로 해석되므로 각 개별법상의 하자담보책임에 관한 규정이 우선하며, 민법은 특별법령이 규정하지 아니한 경우에 기본적인 보충규정으로 기능합니다.

집합건물법은 분양자의 수분양자에 대한 하자담보책임을 규정하고 있습니다. 따라서 건축주와 시공자 사이에서는 집합건물법의 적용이 없고 민법상 수급인의 하자담보책임만이 적용됩니다. 한편, 집합건물법은 집합건물 중 공동주택에 대하여는 2005년 5월 26일 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조 및 주택법 제46조가 동시에 개정됨으로써 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용이 배제되고 주택법상 하자담보책임에 관한 조항만이 적용되게 되었습니다.

주택법은 공동주택을 분양하는 사업주체의 담보책임 및 하자보수책임 의무와 내력구조부 및 시설공사별 중요한 하자에 대하여 10년의 하자보수책임 기간과 손해배상 의무를 직접 규정하고 있고, 공동주택관리법 제36조는 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임을 규정하고 있습니다.

공동주택관리법 제36조(하자담보책임) ① 다음 각 호의 사업주체(이하 이 장에서 "사업주체"라 한다)는 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임(제3호 및 제4호의 시공자는 수급인의 담보책임을 말한다)을 진다.

1. 「주택법」 제2조제10호 각 목에 따른 자

2. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주

3. 제35조제1항제2호에 따른 행위를 한 시공자

4. 「주택법」 제66조에 따른 리모델링을 수행한 시공자

공동주택관리법시행령 제37조(하자의 범위) 법 제36조제4항에 따른 하자의 범위는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 내력구조부별 하자: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가. 공동주택 구조체의 일부 또는 전부가 붕괴된 경우

나. 공동주택의 구조안전상 위험을 초래하거나 그 위험을 초래할 우려가 있는 정도의 균열ㆍ침하(沈下) 등의 결함이 발생한 경우

2. 시설공사별 하자: 공사상의 잘못으로 인한 균열ㆍ처짐ㆍ비틀림ㆍ들뜸ㆍ침하ㆍ파손ㆍ붕괴ㆍ누수ㆍ누출ㆍ탈락, 작동 또는 기능불량, 부착ㆍ접지 또는 결선(結線) 불량, 고사(枯死) 및 입상(立像) 불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상ㆍ기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함이 발생한 경우

이에 반해 건설산업기본법은 수급인의 발주자(도급인)에 대한 하자담보책임과 관련하여 그 기간만을 정하고 있을 뿐이고, 하자담보책임의 내용에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않습니다.

4. 하자보수보증금예치의무

사업주체(사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 시공자가 있는 경우에는 시공자를 말한다)는 하자보수보증금을 예치할 의무가 있습니다(주택법 제46조 제2항, 공동주택관리법 제38조 제1항). 하자보수보증금액은 당해 공동주택의 총사업비에서 대지가격 등을 공제한 금액의 3%에 해당하는 금액으로 합니다(공동주택관리법시행령 제42조 제1항).

사업주체가 하자보수보증금을 예치하면, 하자가 발생한 경우에 입주자대표회의는 예치된 하자보수보증금을 사용하여 직접 보수하거나 제3자에게 보수하게 할 수 있습니다(공동주택관리법 제38조 제2항 및 시행령 제43조).

그러나 실제로 하자보수보증금을 현금으로 예치하는 경우는 거의 없습니다. 하자보수보증금액이 총사업비에서 대지가격 등을 공제한 금액의 3%에 이르는 거액이어서 현금으로 예치하기에는 비용부담이 너무 크기 때문입니다.

대부분의 경우 건설공제조합이나 서울보증보험주식회사 등 보증기관으로부터 하자보수보증서를 발급받아 현금예치에 갈음하고 있습니다(공동주택관리법시행령 제41조 제3항). 하자보수보증서는 공동주택 건축공사를 수행한 시공자가 건설공제조합 등 보증기관으로부터 발급받아 입주자대표회의에게 교부하는 것이 일반적입니다.

하자보수보증서를 교부받은 입주자대표회의는 공동주택에 하자가 발생한 때에 보증기관에게 하자보수보증금의 지급을 청구하여, 지급받은 하자보수보증금으로 직접 보수하거나 제3자로 하여금 보수하게 할 수 있습니다.