[부정경쟁방지법변호사] 부정경쟁방지법 일반조항
부정경쟁방지법 제2조 제1호 파. 목은 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위를 부정경쟁행위로 규정합니다. 위와 같이 부정경쟁행위에 해당하는 경우 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 의한 금지청구 및 부경법 제5조에 의한 손해배상청구의 대상이 될 수 있습니다.
1. 지적재산제도의 존재 의의 및 정당화 근거
가. 인류가 성취한 문화·산업적 성과들은 先人의 업적을 토대로 이를 모방하여 이루어진 것이 대부분입니다. 원칙적으로 모방과 자유이용은 허용되고 예외적으로 저작권법 등 총칭인 지적재산법의 효력에 의하여 금지되지만 그 경우에도 관련 법률의 보호요건을 갖추지 못하거나 권리의 존속기간 만료 등 보호적격을 상실하면 다시 자유로운 문화·산업적 활동 등이 보장됩니다.
나. 지적재산에는 인간의 지적·정신적 활동의 성과인 발명이나 저작물과 같은 창작물과 영업상 신용이 내재된 상표나 상호와 같은 표지는 물론 영업비밀과 상품형태 등이 포함됩니다. 지적 창작물 또는 고객흡인력 있는 표지 등은 인간에게 가치 있고 유용한 정보입니다. 그중에서 특허법은 새롭고 유용하며 진보성 있는 기술정보에 대한 사적인 투자를 보호하고, 저작권법은 독창성 있는 표현정보의 복제와 배포를 보호하며, 상표법은 상품이나 서비스에 관한 상징정보를 보호합니다.
다. 위와 같이 지적재산제도가 형성되고 정당화되는 근거에 관하여 인센티브 이론은 지적재산제도가 잠재적 발명가 또는 저작자로 하여금 지적 생산물을 창작하도록 유인하는 경제적 인센티브의 하나라고 설명합니다. 이에 따르면 지적재산법은 지적재산의 창작을 유인하고 공익을 증대시키기 위하여 형성된 제도이므로 인센티브로서의 개개의 지적재산은 그 필요한 한도 내에서 인정되어야 합니다.
2. 일반조항이 도입되기 전에 형성된 판례의 법리
- 대법원 2010. 8. 15.자 2008마1541 결정 (네이버 사건)
가. 채권자는 국내 최대의 포털사이트 네이버(www.naver.com)의 운영자로서 상당한 노력과 투자에 의하여 막강한 신용과 고객흡인력을 획득하고 네이버 사이트 방문자에게 배너광고 등을 노출시키는 방법으로 광고영업을 하였으며, 채무자는 광고주를 모집하고 이용자에게 자신이 제작한 프로그램을 배포하였는데 네이버 사이트를 방문할 때채권자가 제공한 배너광고 대신에 광고주가 노출시키는 배너광고가 표시되게 된 사안입니다.
나. 위 사실관계에 관하여 대법원은, “경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 가해자의 불이익을 비교형량 할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다”고 설시하며, “채무자의 위와 같은 광고행위는 인터넷을 이용한 광고영업 분야에서 서로 경쟁자의 관계에 있는 채권자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 네이버를 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써, 채권자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻는 한편, 앞서 본 바와 같이 법률상 보호할 가치 있는 이익인 네이버를 통한 채권자의 광고영업 이익을 침해하는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였습니다.
다. 평석
1) 통설은 위법성에 관하여 침해된 이익의 성질과 가해행위의 양태를 상관적으로 고려하는 상관관계설을 따르고 있습니다. 침해된 이익이 생명·신체 등 보호이익이 강하면 침해행위의 불법성이 적더라도 가해행위의 위법성이 인정되지만, 영업상 이익과 같이 보호이익이 약하면 침해행위의 불법성에도 불구하고 가해행위의 위법성이 인정되기 어렵습니다.
2) 부정경쟁방지법에서 규정하지 않은 부정한 경쟁행위에 대하여 민법상 불법행위가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 침해행위의 불법성의 크기를 결정하는 특별한 사정에 관한 검토가 요구된다고 할 것입니다. 즉 기존 지적재산법에 의하여 보호되지 않는 타인의 성과물 등을 모방하거나 이용하는 것은 자유이므로 이를 규제하는 예외적 상황은 특별한 사정이 존재하는 경우에만 허용된다고 할 것입니다. 이에 관하여 일설에 의하면 특별한 사정은 민법상 불법행위의 법리에 의하여 보완이 요구되는 지적재산법에서의 입법적 흠결로서, 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위에 준하는 경우, 즉 한정적으로 열거된 개개의 부정경쟁행위를 넓게 해석하여 적용하지 아니하면 지적 성과물을 창출하거나 고객흡인력 있는 정보를 획득한 타인에 대한 인센티브가 부족하게 될 것이 명백한 경우라고 보아야 한다고 주장되고 있습니다.
3) 독일에서는 1909년 제정된 구 부정경쟁방지법 일반조항에 의하여 규제되는 행위들을 유형화하려는 노력을 하였으며, 보호법익(경쟁자·소비자·일반공중)을 기준으로 유형화하는 점에서는 대부분 일치를 보입니다. 특히 지적재산법을 보완하는 의미를 가지는 것은 다른 경쟁자의 이익을 침해하는 행위유형 중 하나로서 타인의 성과물에 대한 도용이며 예속적 모방과 직접적 모방으로 구분됩니다. ① 예속적 모방은 타인의 성과를 토대로 하여 모방자 자신의 창작이 가미된 행위이며, ② 직접적 모방은 타인의 성과를 대부분 그대로 가져오고 모방자의 창작이 거의 없는 행위입니다. 위와 같은 논의를 통하여 독일에서는 특별한 사정으로서 ① 유사상품의 판매나 유사서비스의 영업에 의한 출처의 혼동 ② 상품이나 서비스의 양호한 평판·이미지의 무단편승 ③ 선행자와의 계약상 의무나 신의칙에 반하는 양태로 하는 모방 ④ 그 밖의 직접적 모방 등 행위유형으로 정리되었으며 2004년 전면 개정된 신 부정경쟁방지법에 명문화되었습니다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결 – ‘킹닷컴 사건’의 고등법원 판결 참조).
3. 일반조항의 도입배경 및 입법취지
가. 기술이 발전하고 시장이 변화함에 따라 점점 다양화·지능화되어 가는 수많은 유형의 부정경쟁행위에 대처하기 어려운 문제점이 대두되어, 대법원은 위의 2010. 8. 15.자 2008마1541 결정을 통하여 입법적인 공백을 메워왔으며, 부정경쟁방지법 일반조항이 2013. 7. 30. 신설됨에 따라 민법상 불법행위 법리에 의하여 규율한 부정한 경쟁행위를 직접 부정경쟁행위 일반조항으로 규율하게 되었습니다.
나. 법원은 부정경쟁방지법 일반조항에 관하여, “기술의 변화 등으로 나타난새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하기 위하여 신설된 보충적인 일반조항으로서, 종래의 지식재산권 관련 제도 내에서는 예상할 수 없어 기존 법률로는 미처 포섭할 수 없었던 유형의 행위를 금지할 필요성이 발생할 경우에 대비하여 입법된 것”이라고 판시하고 있는바, 부정경쟁방지법 일반조항은 보충적인 일반조항의 성격을 띠고 있어, 그 적용범위에 관하여 활발한 논의가 진행되어 왔습니다.
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