[부동산전문변호사] 주위토지통행권과 보상문제
1. 주위토지통행권과 보상 문제
가. 보상의무의 이행이 주위토지통행권 성립요건인지 여부
민법 제219조 제2항에서 유상통행 원칙을 밝히고 있으나, 주위토지통행권은 사회공익적 필요에서 법률에 의하여 인정된 것이고, 문언상 보상의무는 통행권의 성립의무가 아닙니다. 따라서 이를 이행하지 아니하였다고 하더라도 채무불이행 책임만 생길 뿐이며 주위토지통행권 자체가 소멸하지는 않습니다.
나. 보상금의 성질
통행권자가 타인의 토지를 통행함으로써 그 타인이 입게 될 손해는 법률상 당연히 인정되는 권리의 행사로 인한 것이기 때문에 불법행위로 인한 손해배상은 아니고 부당이득반환의 성질을 갖는다고 할 수 있습니다.
또한 통행권자가 수인인 경우에는 토지소유자에게 손해의 보상 이상의 이익을 줄 수는 없기 때문에 통행권자들이 이를 안분비례하여 부담하도록 해야 할 것이며, 이러한 성질을 고려할 때, 분할지급의무를 인정하는 것이 타당합니다.
다. 비용 부담자
1) 통행지소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무만을 부담할 뿐이고, 통로를 개설해 주는 등의 적극적 의무까지는부담하지 않습니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결). 따라서 통로개설 및 유지에 필요한 비용은 통행지소유자가 아닌 주위토지통행권자가 부담합니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결).
2) 다만, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 필요한 경우 주위토지통행권자는 통행지소유자에 대하여 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물의 철거를 구할 수 있는바(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결) 그 범위에 한하여서는 통행지소유자가 통로개설에 필요한 비용을 부담한다고 보아야 할 것입니다.
3) 나아가 비용문제는 아니지만, 주위토지통행권은 통행지에 대한 통행지소유자의 점유를 배제할 권능까지 부여하는 것은 아니므로, 주위토지통행권자가 통행지를 배타적으로 점유하는 경우 통행지소유자는 그 인도를 청구할 수 있을 것입니다.
라. 산정 기준
1) 학설
가) 임대료를 기준으로 하여야 한다는 견해(다수설)
나) 세분화하자는 견해
① 주위토지통행권 행사의 결과 통행에 방해가 되는 수목 등의 철거로 인한 손실과 ② 주위토지통행권자의 통행으로 인하여 발생하는 손실(통행지를 대지 등으로 활용할 수 없게 됨에 따른 지가 하락 등의 손실)로 나누어, 전자의 경우에는 일시금으로 지불하여야 할 것이나, 후자의 경우에는 정기로 지불하는것도 가능하다고 보면서, 비록 민법이 ‘손해’라는 표현을 사용하고 있으나, 위와 같은 통로의 개설로 인한 통행소유자의 손실 및 피포위지 소유자의 이익을 고려한다면 이는 결국 통행권개설의 대가와 달리 볼 이유가 없으므로, 일시금으로 손해를 보상하는 경우에는 통행지역권의 경우에 준하여, 정기금으로 보상하는 경우에는 임료 상당액을 기준으로 손해액을 판단하는 것이 적절하다는 견해도 있습니다.
2) 판례의 태도
가) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결 이전의 판례
대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다1669 판결 이전의 판례들은 주위토지통행권의 행사에 따른 손해의 보상과 관련하여 그 요소를 판시하면서도, 보상하여야 하는 손해에 관하여 통행지의 임료 상당액에서 감액되거나, 일정한 경우에는 주위토지통행권자의 손해보상의무가 면제될 수 있다고까지 판단하면서도, 그에 관하여 구체적인 판단 기준을 제시하지는 않고 있었습니다.
(1) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19623 판결
주위토지통행권에 따른 손해보상의무에 관하여 보상의무자는 주위토지통행권자일 뿐이므로 주위토지통행권자의 허락을 얻어 통행지를 사실상 통행하고 있는 자에게는 통행지소유자가 민법 제219조 제2항에 따른 손해의 보상을 청구할 수 없다고 보면서, 나아가 주위토지통행권자가 통행지소유자에게 보상하여야 하는 손해액의 산정에 관하여 통행지소유자가 이미 조성된 도로임을 알면서 시가보다 저렴한 가격으로 취득한 사실을 손해액의 산정에 고려한 것은 정당하다고 보았습니다.
(2) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다40399 판결
위 판결의 취지가 확장된 것으로 볼 수 있는 판결로 통행지소유자가 통행지를 매수할 때 통로 부분은 피포위지의 소유자들을 위해 무상으로 통행에 제공된 사실을 용인하고 그 상태에서 이를 매수한 경우라고 봄이 상당한 경우라면 그에 대하여 손해의 보상을 구하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 판시하였습니다.
(3) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927(본소), 2010다22934(반소) 판결
원심이 주위토지통행권이 인정된다고 판시하면서 그에 따른 통행지소유자의 손해액이 통행지를 점유․사용함에 따른 이득으로 특별한 사정이 없는 한 통행지의 임료 상당액이라고 전제하여 주위토지통행권자는 그에 따라 계산된 월 임료 상당액의 손해를 보상하여야 한다고 판단한 사안에 대하여, 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 주위토지통행권자가 통행지를 배타적으로 점유하는 것이 아니고, 통행지소유자가 운영하는 요양원의 직원 및 이용객들 역시 위통행지를 이용하여 통행할 것으로 보이므로 위 임료 상당액 전부를통행지소유자의 손해로 볼 수 없다고 판단하였습니다.
나) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결(구체적 기준을 제시한 판례)
주위토지통행권자가 통행지소유자에게 보상해야 할 손해액은 주위토지통행권이 인정되는 당시의 현실적 이용 상태에 따른 통행지의 임료 상당액을 기준으로 하여, 구체적인 사안에서 사회 통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득 시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법등의이용태양 쌍방 토지의 지형적·위치적형상과이용관계 부근의환경 상린지이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있고, 단지 주위토지통행권이 인정되어 통행하고 있다는 사정만으로 통행지를‘도로’로 평가하여 산정한 임료상당액이 통행지소유자의 손해액이 된다고 볼 수 없다.”고 판시하여 ① 손해액의 산정 기준으로‘주위토지통행권이 인정되는 당시의 현실적 이용 상태에 따른 통행지의 임료 상당액’을 제시하고 ② 그에 따라 산정된 손해액을 감경할 수 있는 기준으로 ㉮ 쌍방 토지의 토지소유권 취득 시기와 가격, ㉯ 통행지에 부과되는 재산세, ㉰ 본래 용도에의 사용 가능성, ㉱ 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지 여부, ㉲ 통행 횟수·방법 등의 이용 태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계 부근의 환경상린지 이용자의 이해득실기타 제반 사정 등을 제시하였습니다.
즉, 위 판례는 통행지소유자에게 보상하여야 하는 손해액 산정의 원칙적인 기준(=인정될 당시의 임대료)및 그 감경 가능성에 대하여 구체적으로 판시하였습니다.
3) 소결
민법 제219조 제2항이 ‘손해’를 보상하여야 한다고 규정하고 있는 이상, 주위토지통행권자가 통행지소유자에게 보상하여야 하는 액수는 통행지소유의 손해만을 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 설령 주위토지통행권자가 통행지를 통행함으로써 얻는 이익이 더 크다 하더라도 이를 보상액의 산정에서 고려할 것은 아니라고 할 것이며, 위 2013다11669 판결이 제시한 구체적인 손해액의 산정기준의 합리적 적용방법을 모색함에 있어서는 위와 같은 보상의무의 성격을 고려하여야 할 것입니다.
2. 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분만이 주위토지통행권의 요건을 갖춘 경우
대법원은 “주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조에 정한 요건을 주장 · 입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없으나, 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하여주위토지통행권이 인정된다면, 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 청구를 인용함이 상당하다.”라고 판시하였습니다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결).
3. 주위토지통행권과 건축허가와의 관계
가. 주위토지통행권이 인정된 경우, 건축법상 접도의무 요건이 충족되는지 여부 즉, 주위토지통행권이 토지사용승낙으로 인정될 수 있는지 여부(=부정)
주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결이 있다 하더라도 이로써 건축법 소정의 ‘도로로 지정함에 필요한 이해관계인의 동의’에 갈음할 수 없다고 한다(대법원 91누3758 판결).
판례는 그 논거를
시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 구하는 취지는 도로로 지정될 토지소유자의 권리행사에 제한을 받게 되므로 토지소유자의 명백한 의사로서 도로로 지정되어도 무방하다는 뜻을 받아 두자는 것임에 반하여,
주위토지통행권은 통행권자가 통행지 소유자의 방해를 받지 않고, 그 통행지를 통행할 수 있고, 필요하면 통로를 개설할 수 있을 뿐이고 이에 의하여 통행지 소유자의 점유권이 배제되는 것은 아닐 뿐만 아니라 이는 또한 상린관계에 기하여 통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로,그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 포위된 토지소유자가 건축법상 증, 개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어 결정되는 점
즉, 두 규정의 취지 및 성질 및 이용상황이 다르기 때문이라고 보았습니다.
그러나 실무적으로 주위토지통행권이 인정됨을 근거로 지자체가 건축허가를 해주는 경우도 존재하나 그 비율이 낮습니다.
나. 건축허가를 받기 위하여, 주위토지통행권이 인정되는지 여부(= 건축허가를 받기 위한 정도로 주위토지통행권의 통행범위가 인정될 수 있는지 여부)
1) 부정하는 판례(주류적 판례)
주위토지통행권은 주위토지소유자의 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간의 이해를 조정하는데 목적이 있다. 따라서 위요지소유자에게 장래 그 토지에 건축을 할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로를 미리 보장하고 주위토지소유자로 하여금 이를 수인하도록 하는 것까지를 그 내용으로 하는 것은 아니다{대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9961, 9978(반소) 판결}.
2) 인정될 수도 있다는 판례(예외적 판례)
위요된 토지가 도시계획구역 내의 일반주거지역에 위치하고 현재 나대지인 상태로 되어 있어 이를 일정한 건축물의 건축부지로 이용하고자 하는 경우에 있어서는, 만일 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설이 허용되지 않는다고 하면 이는 그 토지 소유자로 하여금 건축물의 신축행위를 할 수 없게 하여 당해 토지의 용도에 따른 이용상에 중대한 지장을 주게 되는 매우 불합리한 결과가 생기게 되는바, 따라서 이러한 경우 건축법규상의 규제사항의 존재의 점만으로 당연히 그 규제에 적합한 내용의 주위토지통행권을 인정할 것은 아니라고 하더라도, 공익상의 견지에서 토지의 이용관계를 합리적으로 조정하기 위하여는 마땅히 건축법규상의 규제내용도 그 참작요소로 삼아, 위요된 토지의 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 위요지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 옳다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결).
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