[부동산전문변호사] 주위토지통행권의 행사방법과 행사범위
1. 주위토지통행권 인정 시의 행사 방법
가. 통로 개설
민법 제219조 1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우, 주위토지통행권자는 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없습니다. 따라서 피포위지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 유수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다고 할 것이므로 통행지 소유자는 위와 같은 요건이 갖추어진 수도 등 시설에 대하여도 그 철거를 구할 수 없습니다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결).
나. 통행 방해되는 축조물 제거
주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것이고, 그 담장이 비록 당초에는 적법하게 설치되었던 것이라 하더라도 그 철거의 의무에는 영향이 없습니다{대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761(병합) 판결}.
그러나, 이러한 통행권은 주위토지의 권리자에 대해 통행의 수인을 청구하는데 불과한 소극적인 권리로서, 이웃토지의 소유자에 대하여 그의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 주위토지통행권에 기한 토지인도 청구는 할 수 없습니다.
2. 주위토지통행권 행사범위
가. 제219조 제1항 단서 “손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.”
주위토지통행권은 공로와 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 피포위지의 이용이라는 공익목적을 위하여 통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위에서 허용되어야 할 것입니다.
나. 통행범위 문제
1) 통행범위의 중요성
주위토지통행권은 공로와 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 합니다.따라서 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준이 중요한 문제가 됩니다.
2) 폭을 정하는 기준으로 자동차의 통로 폭을 인정하는지 여부
가) 긍정설의 근거
① 토지용도에 비추어 볼 때 사람의 통행 보다 자동차의 통행이 더욱 필요한 경우가 있다는 점
② 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용할 수 있다는 점
③ 민법 제219조는 동법 제220조와 달리 유상의 주위토지 통행권인 만큼 주위토지 소유자에게 일방적인 손해를 가하지 않으며 사회적인 여건 등을 종합하여 손해가 적은 범위의 토지를 이용한다는 점
④ 현대사회에서 자동차는 일상생활에서 많은 사람들에게 필수적인 생활요소로 자리 잡고 있기 때문에 시대적인 사회적 변천과 현실에 부응하는 기준이 필요하다는 점
⑤ 자동차 통행에 필요한 통로 폭을 주위토지 소유자의 이기적인 마음으로 피포위 토지통행권자에게 인정하지 않으면 일상생활에 필요한 가재도구 반입 등을 위한 자동차의 출입이나 화재발생시 소방차나 긴급차량의 출입이 불가능함으로 인하여 주거지 등으로서 기능을 제대로 할 수가 없을 뿐만 아니라 주택이나 공장의 경우 이사를 오고 갈 수 없는 그야말로 일상생활을 영위할 수 없는 생존권적 문제가 발생한다는 점
나) 부정설의 근거
① 도시의 경우 지가상승으로 말미암아 통로로 많은 토지를 사용할 수 없게 되면 손해가 클 뿐만 아니라 자동차통행 자체에 따른 위험도 상당하다는 점
② “원고가 그 토지에 공장을 건립하고 폭 약 0.3 미터의 농로를 확장하였다고 하더라도 주위토지 통행권의 범위는 기존의 농로에 불과하고 전분공장을 위하여 자동차 통행을 위한 통로의 폭은 인정할 수 없다”(대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1641 판결)라는 점
③ 새로운 용도의 변경으로 통로 폭의 확장을 요구하는 경우 소음, 먼지, 가옥파손, 위험성의 변경으로 주위토지 소유자에게 손실을 가할 수 있고, 더욱이 종래 사용하던 승용차 통행의 폭을 인지하고 있던 주위토지 소유자의 입장에서는 피포위지 소유자의 용도변경으로 대형 화물차 등의 통로 폭 확장을 요구하는 것은 예상치 않았던 주위토지 소유자에게 일방적인 희생을 강요하는 신의성실의 원칙에도 반한다는 점
3) 폭을 정하는 기준으로 건축법령상의 통로 폭을 고려할 수 있는지 여부
가) 긍정설의 논거
① 민법 제219조의 주위토지통행권은 동법 제220조와 달리 유상 주위토지통행권이므로 일방적인 과도한 부담을 주위토지 소유자에게 주지 않는다는 점
② 공법과 사법은 구별되나 법질서의 통일이라는 측면에서 민법상 주위토지통행권에 따른 통행 폭을 정함에 있어 공법상 건축법 등의 규정도 고려해야 한다는 점
③ 주위토지통행권은 주위토지 소유자의 토지에 대한 독점적인 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간 이해를 조절하는데 목적이 있는 것이므로, 주위 토지에 있는 기존건물 등을 철거하거나 물리적으로 불가능한 경우 이외는 가능한 주위토지 소유자와 피 포위지 소유자 어느 일방의 기본권을 일방적으로 희생시키지 않고 양 당사자의 이익을 조화롭게 하기 위한 판단기준을 인정해야 한다는 점
④ 우리나라 같이 건축을 신축할 수 있는 주택이 부족한 나라에서 지목이 나대지인 피포위지를 활용하지 않는 것은 쾌적한 주거환경에서 거주할 수 있는 생존권에 대한 침해와 토지의 효율적인 이용이라는 측면에서도 바람직하지 않고, 피포위지를 불모의 땅으로 만들고 불법건축물을 조장하는 결과를 남기게 되는 문제가 발생하게 된다는 점
나) 부정설
① 건축법의 요건을 충족시키기 위하여 도로의 개설이나 확장을 인접소유자에게 청구하는 것은 무리라는 점
② 건축기준법규 소정의 통로를 인정하는 것은 주위토지 소유자에게 일방적인 과도한 부담을 주므로 신규의 통로개설·기존통로의 확대는 인정할 수 없다는 점
③ 주위토지통행권은 포위지 통행권자에게 공로로 통할 수 있는 최소한 통행로를 확보하는데 목적이 있으므로, 설사 현재 공지로써 그곳이 일반주거지역이어서 건축을 할 수 있는 지목이 ‘대지’인 경우도 건축허가에 필요한 통로의 폭을 인정해 주는 것은 아니라는 점
④ 주위토지통행권과 달리 건축법은 건물의 대지 구조와 설비의 기준, 건물의 용도 등을 정하여 건물의 안전, 기능과 미관을 향상시켜 공공복리를 증진하려는데 목적을 두고 있습니다(건축법 제1조). 즉, 두 법은 토지와 건물이라는 부동산에 대해 규정하고 있지만, 지향하는 바가 다르다는 점
다) 판례의 태도
이에 대해 상반된 판례가 존재합니다.
(1) 적극설의 입장에 있는 판례
“나대지인 상태로 되어 있어 이를 일정한 건축물의 건축부지로 이용하고자 하는 경우에 있어서는, 건축법규상의 규제내용도 그 참작요소로 삼아야 한다”라고 판시하고 있습니다(대법원 1992. 4. 24, 선고 91다32251 판결). 그 후 “주위토지통행권의 범위를 결정함에 있어, 건축허가 요건 충족을 위한 2m 도로 확보 규정 등을 참작하여 통행로의 노폭을 2m로 인정한다”(대법원 1996. 5. 14, 선고 96다10171 판결)라고 하여 건축법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정할 수 있다고 보았습니다.
(2) 소극설의 입장에 있는 판례
“포위된 토지소유자가 건축법상 증·개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어야 한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결),"
“기존통로는 건축 관계 법규 소정의 요건을 충족하지 않기 때문에 기존통로의 확대나 별도의 주위토지에 신규통로의 개설을 요구하는 경우 주위토지통행권은 인정되지 않는다(대법원 1977. 6. 7, 선고 76다808 판결)"
3. 관련된 판례
가. 대법원
1) “주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결)."
2) “통행범위는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300 판결)."
3) “그러나 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결 등).", “적어도 통행권자가 그 소유토지 및 지상주택에서 일상생활을 영위하기 위하여 출입을 하고 물건을 운반하기에 필요한 범위는 허용되어야 한다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카9364 판결)."
4) “주위토지통행권의 범위는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결)."
5) “일단 확정판결이나 화해조서 등에 의하여 특정의 구체적 구역이 위 요건에 맞는 통행로로 인정되었더라도 그 이후 그 전제가 되는 포위된 토지나 주위토지 등의 현황이나 구체적 이용상황에 변동이 생긴 경우에는 민법 제219조의 입법 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 구체적 상황에 맞게 통행로를 변경할 수 있는 것이고, 그 과정에서 포위된 토지와 주위토지의 각 소유자 간에 원만한 합의가 이루어지지 아니하는 경우 일방이 상대방에 대하여기존의 확정판결이나 화해조서 등이 인정한 통행장소와 다른 곳을 통행로로 삼아 주위토지통행권의 확인이나 통행방해의 배제·예방 또는 통행 금지 등을 소로써 구하더라도그 청구가 위 확정판결이나 화해조서 등의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다10268 판결)."
6) “주위토지통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결)."
7) “임야가 확인대상토지를 통하여만 공로로 출입할 수 있는 맹지라고 하더라도, 임야와 확인대상토지 쌍방의 지형적·위치적 형상, 이용관계, 부근의 지리상황, 주위 토지 이용자의 이해득실 등의 여러 사정을 참작하고 맹지 소유자 측인 원고의 필요도와 피통행지 소유인 피고가 입게 되는 손해의 정도를 비교·형량하여 주위토지통행권의 인정 여부와 범위를 결정하여야 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결)."
8) “주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다.” 또한 “주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 그 통로를 상시적으로 개방하여 제한 없이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것은 아니다. 그러므로 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비추어 그 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수도 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결)."
9) “주위토지통행권자가 인접대지위의 담장이 그 대지의 경계선과 일치하는 것으로 잘못 알고 이 담장을 기준으로 통로 폭을 정하여 주위토지소유자의 담장설치에 합의하였다면 이러한 합의는 토지의 현황경계에 관한 착오에 기인한 것으로서 그 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수 있다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카9364 판결)."
나. 하급심
1) “만일 어느 토지 소유자가 공로에 이르는 통로를 확보하기 위하여 그 주변 토지의 소유자로부터 통로에 관한 지역권을 설정받거나 그 통로를 임차하였다면, 그 통로가 그 토지의 용도에 필요한 통로로서 사용될 수 없는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 주위토지통행권이 인정되지 않는다(청주지방법원 2010. 5. 19. 자 2009카합807 결정)."
2) "원고는 현재 이미 이 사건 통행로를 통하여 공로에 출입하고 있고, 그 면적 또한 27제곱미터에 불과한 점, 이 사건 통행로가 원고 소유 토지에서 이 사건 원고 대부 토지를 거쳐 공로에 이르는 최단거리인 점, 피고가 통행로에 인접한 피고 소유 토지에서 포도밭을 경작하고 있으나, 원고의 통행로 통행으로 인하여 포도농사에 심각한 장애가 올 것으로는 보이지 않는 점 등을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 점을 종합하여 볼 때, 이 사건 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정함이 상당하다(대구지방법원 2011. 6. 3. 선고 2010나2007, 20080 판결)."
3) “헬기장에 헬기를 이·착륙시키기 위하여 인접 토지의 상공을 이·착륙 항로로 사용하는 것이 일반적인 토지이용관계에 있어서 불가피한 시설 등을 하기 위한 것에 해당하여 상린관계에 관한 민법 등의 규정에 따라 인접지 소유자가 그 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부담하여야 한다고 보기 어렵고, 피고로서는 당초에 이 사건 헬기장의 부지를 넉넉하게 확보하여 설치하거나 헬기장의 착륙대를 충분히 높은 위치에 설치함으로써 인접 토지의 이용에 별다른 제한을 가하지 않으면서도 인접 토지의 상공을 이용할 수 있었으므로, 피고가 주장하는 사정만으로 상린관계 규정에 의하여 피고가 현재 이 사건 헬기장의 이·착륙 항로로 사용하고 있는 이 사건 토지의 상공 부분을 사용할 수 있는 합리적 사정이 있다고 인정하기 어렵다(대전고등법원 2013. 8. 27. 선고 2012나4891 판결)."
https://brunch.co.kr/@jdglaw1/300
주위토지통행권에 대해 더 궁금하신 점이 있으시거나 관련 소송을 진행하고자 하신다면 정동근 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.
법무법인 조율 정동근 변호사
부동산 전문변호사 (대한변호사협회)
(06606)서울시 서초구 서초대로 301, 19층(서초동, 동익성봉빌딩)
직통전화 : 02-533-5558, 팩스 : 02-597-9810
E-Mail : jdglaw1@hanmail.net
