[부동산전문변호사] 주위토지통행권의 성립요건, 판단시점
1. 민법 제219조가 정하는 주위토지통행권의 성립요건
① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 것 ② 그 토지소유자가 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없거나 또는 다른 방법으로는 과다한 비용을 요하는 경우
가. ① 어느 토지와 공로사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 것
1) 공로의 의미
공로라 함은 일반인이 통행할 수 있는 통로를 말하며 공도의 개념과는 다릅니다. 공도는 사도에 대립되는 것인데 엄격하게는 도로법상의 도로만을 의미하나 도로법상 도로의 정의는 동법 제11조에 열거된 것으로 고속국도, 일반국도, 특별시도, 광역시도, 지방도, 시도, 군도 등입니다. 도로법상 도로 이외의 도로의 공공성에 착안하여 그 설치, 유지, 관리, 이용 등에 공적규제가 있는 것은 넓은 공도라고 합니다.
즉, 공로는 불특정 다수의 사람이 자유롭게 통행할 수 있는 도로여야 할 것이나, 반드시 도로법상의 공도에 한정되는 것은 아니고, 사도라 하더라도 일반 공중이 자유롭게 통행할 수 있는 도로이면 공로에 해당한다고 보아야 할 것입니다.
2) 어떠한 통로라도 존재할 경우, 주위토지통행권 인정 여부
가) 통로가 존재하기만 하면 그대로 주위토지통행권은 부정된다는 견해(판례)
이 견해에 따르면, “공로에 출입할 수 있는 통로가 있는 이상은 포위된 토지라고 할 수 없기 때문에 주위토지 통행권은 발생하지 않는다”라고 봅니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결). 그리고 현재의 토지 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 장래의 이용 상황까지 대비하여 통행로를 정할 것은 공평에 반한다고 봅니다.
나) 통로가 존재하더라도 토지의 용도에 필요한 통로여야 한다는 견해
이 견해에 따르면, 비록 외형적으로 통로라고 볼 수 있는 길이 있더라도 그 토지의 용법에 필요한 통로가 아니라면 이는 용법에 필요한 통로가 아니고, 주위토지통행권은 통로가 없는 토지이용의 효용을 높이려는 공익적인 목적에서 인정되므로 기존의 통로가 피포위지의 새로운 토지용도에 부적합한 때에는 통로가 없는 것으로 봐야합니다.
또한 토지의 용도에 필요한 통로는 현실적으로 이용하고 있는지와 관계없이 포위된 토지에 대한 장래의 이용 상황까지 합목적으로 고려하여 주위토지통행권을 인정해야 합니다. 왜냐하면 ① “피포위지 소유자는 그 토지의 가치를 유지하고 언제라도 그 토지에 대하여 상당한 이용을 개시할 수 있는 상태에 둘 권리를 갖고 있고”(대법원 1988. 2. 9. 87다카1156 판결), ② 주위토지통행권의 취지는 부동산 소유자의 이용관계를 조절하고 모든 토지의 기능을 완전히 발휘할 수 있게 하고자 하는 것에 있으며, ③ 주위토지소유자의 입장에서도 피포위지의 이용 상황을 어느 정도 알고 있기에 장래의 이용에 필요한 통행권을 주장하여도 크게 재산권의 침해를 가져오지 않기 때문입니다.
3) 기타 관련 판례들
① 통로가 부존재하게 된 상황이 피포위지 소유자 자신의 행위로 인한 경우에는 주위토지통행권이 발생한다고 볼 수 없습니다(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2113 판결).
② 통로가 부존재한다는 것은 피포위지가 타인 소유의 토지에 포위되어있다는 것을 의미하는 것이므로, 피포위지와 공로 사이에 자기소유의 토지 또는 자신이 공유지분을 가지고 있는 토지가 있는 경우에는 통로가 부존재한다고 볼 수 없습니다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결).
③ 피포위지를 포위하고 있는 타인 소유의 토지는 사인 소유의 토지에 한정되지 아니하므로, 행정재산인 토지에 대하여도 주위토지통행권이 인정될 수 있습니다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결).
나. ② 그 토지소유자가 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없거나 또는 다른 방법으로는 과다한 비용을 요하는 경우
가) 대법원의 태도
대법원은 “어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 별도의 진입로가 이미 있다고 하더라도 그 진입로가 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하거나 통로를 개설하는 데 과다한 비용을 요하는 때에는 민법 제219조에 의한 주위토지통행권이 인정될 수 있다”라고 판시하였습니다(대법원 2013. 2. 14. 자 2012마1417 결정).
나) 과다의 의미
‘과다’라 함은 타인의 토지를 통행하지 아니하고 공로에 출입하기 위하여 드는 비용이 타인의 토지를 통햄함으로써 그 타인이 입게 될 손해에 비하여 부당하게 다액인 것을 의미합니다.
2. 민법 제220조가 정하는 주위토지통행권
민법 제220조는 ① 당사자들이 토지가 공유물분할 또는 일부양도로 인해 주위토지에 포위된 경우가 발생함을 예상할 수 있으므로, 문제 발생시 이는 당사자의 태만과 과실로 인한 것이므로 당사자들의 내부에서 처리하여야 하고 다른 제3자에게 책임을 전가할 수는 없다는 점, ② 토지소유자의 임의행위에 의하여 포위된 토지가 형성된 경우에는 그 피포위지 소유자는 다른 분할자의 소유지 또는 양수인의 소유지에 대해서만 통행권이 인정되어야 한다는 점, ③ 토지의 분할․일부양도 당시에 당사자 사이에서 피포위지의 주위토지통행권에 대한 통로의 확인, 손해의 보상문제 등을 미리 실제로 협의하는 것이 보통이므로, 보상문제는 이미 협의시에 일시불로 처리된 것으로 보아야 한다는 점, ④ 분할·일부양도시에 피포위지가 발생하는 데 대하여 당사자들은 반드시 이를 예상하여 분할, 양도할 부분을 정한다든가 혹은 대가를 정하는 등의 문제를 분할·일부 양도시에 고려해야 하므로 무상통행권을 인정하여도 통행지 소유자에게 손해를 입는 것이 아니라는 점 등을 근거로 무상의 주위토지통행권을 규정하고 있습니다.
가. 토지소유자가 하나의 토지를 여러 필지로 나누어서 동시에 전부 양도하여 피포위지가 형성된 경우에도 민법 제220조가 적용되는지 여부
제220조는 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도하고 잔존부분을 보유하고 있는 경우에 발생한 피포위지의 주위토지통행권을 규정하는 것인데, 이와 달리 토지소유자가 한 필의 토지를 분할하여 그 각각을 전부 동시에 여러 사람에게 양도함으로써 피포위지가 발생한 경우에 대해서는 규정하지 않고 있습니다. 이에 대해서 민법 제220조 적용긍정설과 적용부정설로 나뉩니다.
긍정설에 의하면 토지소유자가 1필의 토지를 수개로 분필하여 그 전부에 대하여 동시에 수인에게 양도하여 포위된 토지가 생긴 경우에도 제220조의 취지로 보아 피포위지의 취득자는 그 분필 전의 동일 토지인 다른 분할지만을 무상으로 통행할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
부정설에 의하면, 동시 전부양도의 경우에는 일부양도처럼 통행지 양수인에 대한 손해보상의 지급 등을 예정하기 어려우므로 보상금을 고려하여 가격을 결정하는 것을 요구하는 것은 가혹하며, 또한 이 문제를 내부적으로 처리하기도 매우 불합리하다고 보았습니다.
나. 직접 분할자 또는 일부양도의 당사자 사이에서만 민법 제220조가 적용되는지 아니면 특정승계인에게도 적용되는지 여부
피포위지 또는 포위지(통행지, 잔여지)가 양도된 경우 그 특정승계인에 대해서도 제220조의 무상통행권이 승계되는가가 문제입니다. 특히 앞에서 본 바와 같이 주위토지통행권은 물권이 아니므로 등기할 수 없습니다. 이에 대하여 학설은 승계부정설과 승계긍정설 등으로 나뉘어 집니다.
1) 승계부정설(다수설)
특정승계인에게 양도되면 무상통행권은 소멸하고 제219조의 일반원칙이 적용된다는 견해입니다. ① 당초의 분할・양도와 관계없는 자에게 무상통행권을 인정하는 것은 타당하지 않으며 언제나 무상통행권을 주장하는 것은 포위지 소유자에게 가혹하다는 점 ② 특별한 관계가 없는 자에 대해 무상이용관계의 승낙을 강요하는 것은 근대적 사회적 관계에서의 통상인 유상성의 원칙에 반한다는 점을 근거로 하고 있습니다.
2) 승계긍정설
통행지가 양도되었다는 사정에 의하여 무상통행권을 상실한다는 것은 통행권자에게 불리하므로 특정승계인에게도 승계를 인정해야 한다는 입장입니다.
① 토지소유자의 변경에 의해 그 전까지의 무상통행이 유상통행으로 바뀌면, 피포위지 소유자에게 예측하지 못한 손실을 끼치게 된다는 점 ② 피통행지의 소유자가 이것을 제3자에게 양도함으로 인해 주위토지통행권이 소멸한다고 해석한다면, 이는 토지의 소유자가 자신이 관여하지 않은 우연한 사정에 의해 그 법적 보호를 빼앗긴다는 불합리한 결과를 가져온다는 점 ③ 오늘날 토지를 구입할 때, 그 토지의 현장에 가보지도 않거나 또는 인지 공로에의 통행 등에 대해 무관심하게 토지를 구입하는 자가 있는지 의문이고, 또 포위지나 포위된 토지를 매매하는 경우 그 당사자간에 통행권수인의무 통행권 등을 명시하는 것이 신의칙상 요청이고 그것을 전제로 해서 가격결정을 하는 것이 통상적인 점을 근거로 하고 있습니다.
3) 절충설
무상통행권이 현실로 행사되고 있거나 또는 잔여지의 양수인이 통행권의 부담이 있는 것을 알고서 승계한 경우에는 무상통행권이 적용되고 그 외에는 제219조를 적용하는 것이 타당하다는 견해가 있습니다.
4) 판례
판례는 다수설과 같이, “민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다”라고 판시하였습니다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247,38254 판결) 그러면서 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 제219조의 일반원칙에 돌아가 통행권의 유무를 가려야 한다고 판단하였습니다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다37324 판결).
그러나 판례는 예외를 인정하여, “토지소유자가 토지를 매수할 때 통로부분은 주위의 토지소유자들을 위해 무상으로 통행에 제공된 사실을 용인하고 그 상태에서 이를 매수한 것이라고 봄이 상당한 경우라면 통로주위대지를 매수한 이래 줄곧 통로부분을 무상으로 통행해 온 주위대지 소유자에 대하여 단지 통로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다”라고 하며(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다40399 판결), “토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계 취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다”라고 판시하였습니다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결).
하급심 판례 역시 대법원의 태도를 따르고 있습니다.
서울중앙지방법원은 “원고는 위 원·피고 소유의 토지는 이 사건 분할 전 토지로부터 분할된 것이므로 원고 등은 민법 제220조에 의하여 분할자의 승계인인 피고에 대하여 위 피고 소유 토지를 통행할 권리가 있다고 주장하나, 민법 제220조가 소정의 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용된다고 할 것인데(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결), 앞서 보았듯이 피고는 피통행지인 위 피고 소유 토지의 특정승계인이므로, 원고의 위 청구도 이유 없다(서울중앙지방법원 2005. 10. 7. 선고 2005나1710 판결)."고 판시를 하였습니다.
3. 주위토지통행권의 성립요건 판단 시점(= 변론종결시)
대법원은 “주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지 소유자가 용법에 따라 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 주위토지통행권자는 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것이므로, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하여야 한다.”라고 판시하였습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고. 92다30528. 판결).
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