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by 정동근 변호사 Jun 22. 2022

[부정경쟁방지법변호사] 부정경쟁방지법 일반조항 적용범위

부정경쟁방지법 제2조 제1호 파목은 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위를 부정경쟁행위로 규정합니다.

부정경쟁방지법 일반조항의 보충적인 일반조항으로서의 성격으로 말미암아, 모든 부정한 경쟁행위가 일반조항에 포섭됨으로써 그 적용범위가 광범위하게 되어, 기존의 지적재산법 체계를 무너뜨린다는 비판이 제기되었습니다. 이하에서는 부정경쟁방지법 일반조항의 적용범위에 대하여 알아보겠습니다.

1. 일반조항의 적용범위에 관한 판례의 동향

가. 판례의 두 가지 경향성

1) 일반조항을 적용한 판례군은 크게 ① 새로운 기술의 발달이나 사회환경의 변화 등을 통하여 새롭게 생겨난 법익에 대한 침해가 문제되는 사안으로서 종래 지적재산권 체계에서 생각하지 못한 새롭게 등장한 지적재산이나 영업상 이익을 이용한 경우(이하 ‘결과불법 판례군’), ② 기존 지적재산권 체계에서 일부 요건을 결여하였다는 이유로 권리로 인정될 수 없지만 침해자의 구체적 행위태양에 비추어 위법성이 인정되는 경우(이하 ‘행위불법 판례군’)로 구분됩니다. 즉 기존 지적재산권 체계에서 보호 자체를 받지 못한 새로운 지적재산 내지 영업이익으로서 보호할 필요성이 대두된 결과불법 판례군과 기존 지적재산권 체계에서 보호되지만 요건을 결여하여 침해에 해당하지 않음에도 그 행위태양에 비추어 불법행위로 인정된 행위불법 판례군으로 구분됩니다.

2) 결과불법 판례군

가) 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 – 네이버 사건

네이버 사건에서, 광고영업과 관련된 이익은 기존 지적재산권 체계의 보호대상에 해당하지 아니하지만, 이를 침해하는 부정한 경쟁행위를 민법상 불법행위에 해당한다고 판시하여 보호하였습니다.

나) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결 – 헬로키티 사건

피고는 헬로키티를 이용한 상품을 제작·판매하는 자로서 원고가 제작·방송하는 대장금 등 드라마의 인기를 보고 헬로키티 인형에 그 드라마의 등장인물의 모습을 본뜬 의상이나 자세를 표현하고 대장금 등 문구를 기재하여 판매한 사건에서, 법원은 드라마의 명성과 고객흡인력을 이용하여 그에 관한 상품화 사업을 수행할 수 있는 권한을 타인에게 부여하고 대가를 받는 방식 등으로 영업함으로써 얻는 이익(‘드라마 등장인물의 상품화권’)은 법률상 보호할 가치가 있다고 보아 피고의 행위가 불법행위에 해당한다고 판시하였습니다.

다) 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019마6525 판결 – BTS 사건

법원은 BTS 그룹과 관련된 명성·신용·고객흡인력 등 성과를 통상적인 정보제공의 범위를 넘어 사진을 대량으로 수록한 책자를 제작·판매함에 사용하는 것은 일반조항 위반에 해당한다고 판시하여, 기존 지적재산권 체계에서 포섭되기 어려운 법익인 ‘퍼블리시티권’을 보호하였습니다.

3) 행위불법 판례군

가) 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017다200139 판결 – 출구조사 사건

공중파 방송사인 원고가 공동으로 비용을 들여 당선자 예측조사를 하였지만 피고는 원고의 동의 없이 예측조사 결과를 방송한 사안에서, 정보의 신선도가 매우 높은 시점에서 원고와 서로 경쟁관계에 있는 피고로 하여금 예측조사 결과를 원고의 허락 없이 무단으로 보도하는 행위를 허용하면 원고를 포함한 방송사의 출구조사 시스템 구축에 관한 인센티브를 저해하는 결과를 가져옴이 명백하므로 피고의 행위는 사회적으로 허용되는 한도를 넘는 것으로 보아 순수한 아이디어가 성과 등에 해당한다고 판단하였습니다.

나) 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결 – 킹닷컴 사건

(1) 원고는 매치3 게임 형태인 모바일 게임을 개발·서비스하여 상당한 성과를 올렸는데 피고는 이와 유사한 게임을 개발하여 출시한 사안에서,

(2) 제1심 법원은 일반조항 위반에 관하여, ① 원고 게임의 규칙이 피고 게임의 규칙에 동일하게 적용된 점, ② 원고 게임이 출시된 지 불과 10개월 후에 국내 시장에 본격 진출하기도 전에 피고 게임이 출시된 점, ③ 원고와 피고는 게임 제작·공급업체로서 경쟁관계에 있을 뿐만 아니라 원고 게임과 마찬가지로 피고 게임은 매치3 게임 형식을 취하면서 동일한 규칙을 적용한 동종의 게임인 점, ④ 원고 게임과 피고 게임은 표현의 방식 및 효과, 그래픽 등이 상당히 유사한 점 등에 비추어 일반조항 위반을 인정하였습니다.

(3) 고등법원은 일반조항 위반에 관하여 다음과 같이 판시하였습니다.

“특허법 등 지식재산권법은 타인의 투자나 노력으로 만들어진 성과를 이용하는 행위 중에서 타인의 지적 창작활동이나 영업상 신용에 편승하는 것을 방지하기 위하여 각종 지식재산권을 창설하고 타인의 성과를 보호함과 아울러 그 한계를 설정하고 있으므로, 지식재산권에 의한 보호의 대상이 되지 않는 타인의 성과를 이용하는 것은 본래 자유롭게 허용되고(특히 저작권법에 있어 아이디어의 경우는 비록 그 아이디어가 독창적인 것이라고 하더라도 저작권법의 보호대상에 포함되지 않는 것으로서 누구나 이용 가능한 공공의 영역에 해당하는바, 당해 아이디어가 자연법칙을 이용한 기술적 사상이면서 신규성과 진보성 등 일정한 요건을 갖춘 경우 심사를 통해 아이디어 자체를 보호하는 특허법 및 당해 아이디어가 비공지성, 경제적가치성, 비밀관리성 등의 요건을 갖추는 경우 영업비밀로서 보호하고 있는 부정경쟁방지법상의 영업비밀 보호제도와 차이가 있다), 자유경쟁사회는 기업을 비롯한 모든 자의 경쟁참가기회에 대한 평등성 확보와 자기 행위의 결과에 대한 예측가능성(적법성의 한계에 대한 예측가능성을 의미한다)을 전제로 성립하는 것이므로 이와 같은 행위에 대한 법규범은 명확하여야하고, 해석에 의하여 광범위한 법규범 창설기능이 있는 일반조항을 적용함에는 원칙적으로 신중하여야하며, 부정경쟁방지법 제15조는 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법, 저작권법 등과의 관계에서 보충적인 지위에 있음을 분명히 하고 있어 부정경쟁방지법 일반조항은 위 지식재산권법에 모순 · 저촉되지 않는 한도 내에서만 지적 창작물을 보호할 수 있다.”

“지식재산권에 의한 보호의 대상이 되지 않는 타인의 성과 이용은 원칙적으로 자유로운 영역이므로, 이를 규제하기 위해서는 일정한 합리성(사회적 타당성)이 인정되지 않으면 아니 되며, 합리성의 근거는 그 이용행위의 위법성 즉 타인의 성과를 이용하는 행위가 경쟁사회의 공통규범인 경업자간의 공정하고 자유로운 경쟁의 확보라는 원칙에 비추어 상당하지 않은 것에 있으므로, 기존 지식재산권법에 의하여 보호되지 않는 타인의 성과인 정보(아이디어) 등은 설령 그것이 재산적 가치를 갖는다고 하더라도 자유로운 모방과 이용이 가능하다고 할 것이지만, 타인의 성과 모방이나 이용행위에 공정한 거래질서 및 자유로운 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없는 ‘특별한 사정’이 있는 경우로서 그 지적 성과물의 이용행위를 보호해 주지 않으면 그 지적 성과물을 창출하거나 고객흡인력 있는 정보를 획득한 타인에 대한 인센티브가 부족하게 될 것임이 명백한 경우등에는 그와 같은 모방이나 이용행위는 허용될 수 없다.”

“따라서 타인의 성과 모방이나 이용행위의 경과, 이용자의 목적 또는 의도, 이용의 방법이나 정도, 이용까지의 시간적 간격, 타인의 성과물의 취득 경위, 이용행위의 결과(선행자의 사업이 괴멸적인 영향을 받는 경우 등)등을 종합적으로 고려하여 거래 관행상 현저히 불공정하다고 볼 수 있는 경우(일부 견해는 특별한 사정이 인정되기 위하여 거래적 가치를 요한다고 보아 반영됨)로서, 절취 등 부정한 수단에 의하여 타인의 성과나 아이디어를 취득하거나 선행자와의 계약상 의무나 신의칙에 현저히 반하는 양태의 모방, 건전한 경쟁을 목적으로 하는 성과물의 이용이 아니라 의도적으로 경쟁자의 영업을 방해하거나 경쟁지역에서 염가로 판매하거나 오로지 손해를 줄 목적으로 성과물을 이용하는 경우, 타인의 성과를 토대로 하여 모방자 자신의 창작적 요소를 가미하는 이른바 예속적 모방이 아닌 타인의 성과를 대부분 그대로 가져오면서 모방자의 창작적 요소가 거의 가미되지 않은 직접적 모방에 해당하는 경우 등에는 예외적으로 타인의 성과 모방이나 이용행위에 공정한 거래질서 및 자유로운 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없는 ‘특별한 사정’이 있는 것으로서 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지법 일반조항에 해당한다.”

다) 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019다282449 판결 – 루프박스 사건

원고는 트렁크 외 적재공간을 확장하기 위하여 차량 지붕 위에 설치하는 박스 형태의 자동차 용품인 루프박스를 제조·판매하는 자이며 피고가 그와 유사한 제품을 판매한 사안에서, 상품의 형태 내지 기술이 문제된 사안인데, 피고의 제품은 원고가 실제 등록한 특허발명의 기술 범위에 포함되지 않았고, 원고도 실용신안이나 디자인으로 등록한 바 없어, 법원은 원고 제품과 피고 제품 중 공통되는 부분은 상품 형태 모방 여부의 판단에서 대비 대상이 될 수 없는 부분이거나 채용이 불가피한 형태 또는 동종의 상품에서 채용되어 온 형태에 불과하고, 그 부분을 제외하면 형상과 모양이 다르므로, 일반조항에 위반되지 않는다고 판시하였습니다.

라) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2020다220607 판결 – 콘티 사건

원고는 피고에게 치킨 프랜차이즈 사업 광고를 위한 콘티를 제공하였음에도 피고는 계약종료를 통보한 다음 다른 광고회사와 계약을 체결하면서 원고가 제공한 콘티·주인공 나레이션·배경전환 구성방식·배경의 구체적인 장소와 상황·배경인물의 배열과 행동 등과 동일하거나 유사한 내용의 광고가 제작된 사안에서, 법원은 일반조항 위반을 인정하였습니다.

4) 평가

결과불법 판례군은 지적재산의 중요성이 강조되고 지적재산을 쉽게 복제 및 배포할 수 있는 디지털 시대가 도래하여 기존 지적재산권 체계에서 포섭되기 어려운 새로운 유형의 지적재산 내지 영업이익을 보호할 실질적 필요성이 크기 때문에 그에 관한 일반조항의 적용은 타당하다고 할 것입니다.

행위불법 판례군은 일반조항을 적용하기 전에 주의하여야 할 점이 있습니다. 기존 지적재산권 체계는 단지 창작자의 권리를 무조건 보호하지 않고 창작자에 대한 충분한 인센티브와 이용자의 자유이용을 세밀하고 조정하여 균형을 마련함으로써 창작의 촉진과 자유경쟁을 통한 사회경제의 발전을 달성할 수 있도록 보호범위와 공공영역에 관한 기준을 명확히 설정하여 왔습니다. 기존 지적재산권 체계 하에서 요건 등이 결여되어 권리로 인정될 수 없는 대상의 무단사용행위를 다시금 일반조항에 포섭하여 위법하다고 판단하면 위와 같이 정립한 지적재산권 체계를 무너뜨릴 수 있고 부정경쟁방지법 가목 내지 다목을 대체하는 최상위 조항(Supremacy clause)이 되어 법체계쌍 허용될 수 없다 할 것입니다.

2. 일반조항의 구체적인 적용범위와 관련된 판례

가. 부정경쟁방지법 일반조항의 적용에 관하여 신중하게 접근한 판례

1) 법원(서울중앙지법 2014. 8. 29.자 2014카합80386 결정)은 “스스로 디자인보호법에 따른 등록 요건을 갖추지 아니하고, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가.목이 적용될 수 있을 정도로 노력과 비용을 투자하여 해당 상품 형태를 자신의 영업표지로서 국내에 널리 알리지 못하였으며, 자신의 상품을 제작한 때로부터 3년이 지나 타인에 대하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목에 따른 금지청구를 할 수 없는 사람에 대하여, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차.목의 보충적 일반조항에 따른 금지청구를 허용하여 상품 형태의 보호 범위를 확장하는 것은 기존 법률 체계가 갖출 것을 요구하던 일정한 보호 요건의 존재 의의[창작자의 보호와 자유로운 경쟁의 조화]를 퇴색시킬 우려가 있어, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차.목을 적용하는 것은 상품 형태가 이룬 성과의 정도와 사회적․경제적 가치, 상품 형태 모방의 정도, 양 당사자 사이 보호가치 있는 이익의 형량 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 매우 예외적으로 신중하게 이루어져야 하며, 민법상 불법행위가 성립할 수 있는 경우(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정)에 있어서도 마찬가지이다.”라고 판시하였습니다.

2) 법원(서울중앙지법 2015. 5. 14. 선고 2013가합531687 판결)은 네이버 사건에 관한 대법원 판례(2010. 8. 25.자 2008마1541 결정)은 부정경쟁방지법 소정의 각 목의 행위유형에 해당하지 아니하는 새로운 행위유형이 문제된 판례임을 설시하면서, “① 가목 내지 자목의 규정들은 결국 위 판례의 법리가 말하는 민법상의 불법행위 내지 차목에 해당할 수 있는 부정한 경쟁행위의 구체적 성립요건을 정하고 있다고 볼 수 있는데, 만일 가목 내지 자목의 행위 유형에 해당하지만 해당 각 목이 정한 요건을 일부 갖추지 못한 경우에도 다시 이를 민법상의 불법행위 내지 차목이 정한 부정경쟁행위로 의율할 수 있다면, 가목 내지 자목을 차목과 별개로 존치시키는 것이 무의미하게되는 점, ② 시장 참여자의 입장에서 볼 때 가목 내지 자목에 규정된 유형의 행위를 함에 있어 각 목이 규정한 요건을 충족하지 아니하여 법률상 허용된다고 판단하고 그 행위를 하였는데도 민법상의 불법행위 또는 차목의 부정경쟁행위로 인정될 경우 불측의 제재를 당하는 것이 되어 법적 안정성을 저해할 우려가 있는 점, ③ 부정경쟁행위의 일반조항의 지나친 확장해석은 자칫 시장경제의 기본인 경쟁의 자유를 과도하게 제한할 우려가 있는 점”등에 비추어 신중하게 판단하여야 함을 강조하고 있습니다.

나. 특정한 매장의 전체적 구성 및 분위기에 대한 모방에 대한 판례

1) 법원(서울중앙지법 2014. 11. 27. 선고 2014가합524716 판결)은 트레이드 드레스(Trade Dress)에 관하여, “트레이드 드레스로 보호받기 위하여는, ① 본질적으로 식별력이 있거나(inherently distinctive), 2차적인 의미(secondary meaning, 사용에 의한 식별력)를 획득함으로써 식별력이 있어야 하고, ② 비기능적(non-functional)이어야 하며, ③ 침해자의 상품 출처에 관하여 소비자에게 혼동의 가능성(likelihood of confusion)을 야기하여야 한다는 요건을 갖추어야 한다”고 설시하면서, “우리나라의 경우 트레이드 드레스를 독자적으로 보호하는 규정은 존재하지 않지만, 특정한 영업을 구성하는 영업소의 형태와 외관, 내부 디자인, 장식, 표지판 등이 각각 개별 요소들로서부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (자)목을 비롯하여 디자인보호법 등 지식재산권 관련 법률의 개별 규정에 의해서는 보호받지 못한다고 하더라도, 그 개별 요소들이 전체 또는 결합된 경우 위와 같이 식별력, 비기능성, 출처 혼동 가능성을 모두 갖추어 상품이나 서비스의 전체적인 이미지로서의 트레이드 드레스로 평가될 수 있다면(따라서, 개별 요소들이 지식재산권 관련 법률의 개별 규정에서 요구하는 요건을 갖추어야 하는 것은 아니다)” 일반조항이 규율한 부정경쟁행위에 해당할 여지가 있다고 판시합니다.

2) 반면 법원(서울중앙지법 2014. 9. 5. 선고 2013가합556624 판결)은 종전부터 한식에 널리 사용된 메뉴, 지명과 메뉴를 결합한 것에 불과한 상호, 종전부터 한식에 널리 사용된 조리방법·상차림·식자재를 사용한 영업방식, 일반적인 한식당과 비교하여 별다른 특색이 없는 메뉴판·내부시설·외부전경에 대하여는 일반조항의 적용을 부정한 바 있습니다.

다. 타인의 디자인을 모방한 물품의 유통에 대한 판례

법원은 유명 명품 브랜드인 제품의 형상을 그대로 촬영하여 폴리에스터 소재의 천에 입체(3D) 포토프린팅 기법으로 인쇄·제조한 핸드백을 생산·판매하는 행위에 관하여 “위 백 형태는 보호받기 어려운 것은 단지 법적 보호의 공백으로 보일 뿐이지, 법적 보호를 거부하고 있는 것으로 해석되지는 않는다”고 판시한 바(서울고법 2016. 1. 28. 선고 2015나2012671 판결)있는 반면, 나이키 운동화와 유사한 디자인의 제품을 판매하는 행위에 관하여 “부정경쟁방지법 자. 목 단서에 정한 보호기간 이후의 모방행위에 대하여 차. 목을 적용할 수 있다면 자. 목의 존재근거는 상실된다”고 판시한 바(서울중앙지법 2015. 6. 10. 선고 2013가합55687 판결)있습니다.

라. 경제적 가치를 가진 정보에 대한 판례

법원은 저작물성 또는 데이터베이스로 인정되지 못한 타인의 온라인상 게시글을 기계적인 방법을 사용하여 대량으로 복제한 후 자신이 운영하는 사이트에 게시하여 광고로 인한 수입을 얻는 등의 행위는 일반조항에 해당한다고 판시(서울중앙지법 2015. 5. 14.자 2014카합1141 결정)한 반면, 음성증폭기의 회로도·PCB 도면·부품목록 등 해당 기술자료는 공지된 기술로부터 통상의 지식을 가진 사람이면 용이하게 고안될 수 있는 정도라는 이유로 일반조항에 해당하지 아니한다고 판시(서울중앙지법 2015. 5. 14. 선고 2013가합53187 판결)한 바 있습니다.

3. 그 밖에 기존 지적재산권 체계 하에서 보호되지 아니한 대상에 관한 적용범위 해석에 대한 견해 {특히 게임물에서 게임의 전개방식 및 게임규칙 등과 관련하여 부정경쟁방지법 일반조항의 적용을 회피할 수 있는 방법들(?)}

가. 아이디어와 표현의 이분법

아이디어와 표현의 이분법은 저작권에 의한 보호는 아이디어(Idea)에는 미치지 않지만 표현(Expression)에 대하여만 미친다는 원칙입니다. 저작권법은 저작물의 창작적 표현을 보호하는 것이며 그 표현 속에 들어 있는 아이디어 그 자체를 보호하는 것이 아닙니다.

스포츠 또는 게임의 규칙에서 특히 문제가 되는데, 규칙 그 자체는 인위적인 약속이므로 인간의 사상이나 감정이 포함될 수 있음에도 불구하고 아이디어의 단계를 벗어나지 않는 것이므로 저작물로 보호될 수 없다고 보아야 하며, 규칙을 표현한 것은 저작물로 보호될 수 있습니다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결 – 킹닷컴 사건 참조).

나. 창작성

법원은 “누가 작성하더라도 달리 표현될 여지가 거의 없을 뿐만 아니라 다소 다르게 표현될 여지가 있다고 하더라도 종이접기 부분에 작성자의 창조적인 개성이 드러나 있다고 할 수 없는 점등에 비추어 창작성을 인정할 수 없다”고 판시한 바(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도6073 판결) 있습니다. 위 판례는 선택의 폭 이론 중에서 창작법적 선택의 폭 이론을 택한 것으로 평석되는데 창작성은 표현에 있어 선택의 폭이 넓게 존재하는 상태에서 이를 표현하는 자가 특정한 표현을 선택한다는 지적 활동을 의미하는 것이고 선택의 폭이 좁은 경우에는 지적 활동이 이루어질 수 없으므로 창작성이 부정된다는 이론입니다(일본 지적재산 고등재판소 또한 프로그램의 표현에 선택의 여지가 없거나 또는 선택의 폭이 현저히 좁은 경우 작성자의 개성이 나타날 여지도 없고 저작물성을 갖지 않게 된다고 판시하고 있습니다).

다. 합체의 원칙 및 표준적 삽화의 원칙

아이디어와 표현의 이분법을 예외 없이 적용하면 특정 표현을 사용하지 아니하면 특정 아이디어를 사용할 수 없는 정도로 밀접하게 합체 또는 결합되어 있는 경우 무엇을 우선할지 문제됩니다. 법원(서울중앙지법 2007. 1. 17. 선고 2005가합65093, 2006가합54557 판결)은 특정 아이디어를 표현하는 데 실질적으로 한 가지 방법만 있거나 하나 이상의 방법이 가능하더라도 기술적 또는 개념적 제약으로 인하여 표현방법에 한계가 있는 경우 그 표현은 저작권법의 보호대상이 되지 아니한다고 판시하여 위 개념을 채택한 바 있습니다.

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[부정경쟁방지법변호사] 부정경쟁방지법 일반조항

부정경쟁방지법 제2조 제1호 파. 목은 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써

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