[행정소송변호사] 행정소송과 집행정지의 실무상 쟁점
1. 심문기일
가. 심문기일 지정
심문기일을 진행하지 않고 신속하게 결정할 필요성이 있는 사건이 존재하므로 집행정지 사건에서 심문이 필수적으로 요구되는 것은 아닙니다. 그러나 심문기일을 진행하지 않는 경우에도 피신청인의 답변은 확인되어야 하는바, 신청서를 피신청인에게 송달함과 동시에 기한 내 답변서 제출을 요청하는 취지의 보정권고를 송달할 수 있습니다.
심문기일을 지정하지 않는 사건으로는 신청서만으로도 기각이나 각하결정이 명백한 사건, 신청서만으로도 인용결정이 명백한 사건, 시간이 촉박하여 기일진행이 불가능한 사건, 요양급여비용환수, 업무정지, 자격정지, 부정당업자 관련 처분과 같이 전형적이고 쟁점이 분명한 사건, 특별한 사정이 소명되지 않는 한 집행정지 인용결정을 하지 않는 사건이 있습니다. 특별한 사정이 소명되지 않는 한 집행정지 인용결정을 하지 않는 사건으로는 소액을 부과하거나 환수하는 금전처분, 징계처분, 확정판결 취지에 따라 행정청이 행한 재처분을 다투는 사건, 동일한 내용의 신청을 반복하는 사건이 있습니다.
나. 심문기일 진행방식
일반적으로 주심판사가 수명법관으로 심문기일을 진행합니다. 하지만 집행정지사건과 본안사건의 절차 주관자가 달라 심리에서 중점을 두는 부분이 일치하지 않게 되면 집행정지사건과 본안사건의 인용에 있어 차이가 발생할 수 있습니다. 그러므로 집행정지사건의 심문기일이 합의부 3인으로 진행될 필요가 있다는 의견도 제시되고 있습니다.
다. 심문기일 진행시 결정까지 소요되는 기간
집행정지사건은 신속한 결정이 필요하므로 대체로 심문종결 후 하루 이틀 이내로 결정됩니다. 다만, 당사자가 추가자료 제출을 위한 기간을 요청하거나 대면확인이 필요한 경우와 같이 특별한 사정이 인정된다면 심문기일을 속행하기도 합니다. 당사자가 추가자료 제출기간을 요청하는 경우에는 심문기일에서 제출기간을 명확하게 정하여 고지하고 그 이후에 결정합니다.
2. 심리방식
행정소송법 제23조 제4항에 의하면, 집행정지 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 합니다. 그러므로 집행정지사건에 본안소송과 동일한 정도의 주장, 증명책임을 적용할 수는 없습니다. 또한 집행정지사건은 심리기간이 단기이고, 증거조사에도 제약이 있기 때문에 기록상 명백한 사실관계와 즉시 조사할 수 있는 증거를 통해 소명이 이루어졌는지 정도로만 심리, 판단하는 것이 타당합니다.
3. 결정방식
가. 인용결정
1) 종기를 정하는 방식
집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 시기까지 존속하고, 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸합니다. 따라서 종기를 판결선고일까지로 지정하면 별도의 조치를 취하지 않는 이상 선고일 다음날부터 바로 정지되었던 처분의 효력이 발생합니다.
이에 따라 승소한 원고는 승소하였음에도 불구하고 처분의 효력을 받게 되는 예측하지 못한 손해를 입게 되고, 패소한 원고에게는 처분이 집행됨에 따라 항소하여 다툴 이익이 사라질 위험 즉, 판결에 불복할 이익이 사라질 위험이 있게 됩니다.
집행정지 신청을 받아들이는 경우 종기를 판결선고일부터 30일이 되는 날까지로 정하기도 하나, 판결선고를 하면서 직권으로 추가 집행정지를 결정할 수도 있어, 통상은 판결선고시를 종기로 정합니다.
2) 직권 집행정지 취소 결정
행정소송법 제24조 제1항에 의하면, 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있습니다.
취소사유는 특별한 사정이 없는 한 집행정지 결정이 확정된 이후에 발생된 것이어야 합니다. 이 때 본안청구가 이유 없음이 명백하게 된 경우, 회복할 수 없는 손해의 발생을 방지하여야 할 긴급한 필요가 소멸된 경우, 공공복리에 영향을 미칠 우려가 있게 된 경우와 같이 집행정지 결정을 한 이유가 소멸한 경우도 취소사유에 포함됩니다. 또한 결정 고지 이전부터 요건을 갖추지 못하였으나 고지 후에 요건 미비가 밝혀진 경우에도 집행정지 결정의 취소가 가능합니다.
나아가, 집행정지 결정의 종기를 선고일로부터 30일이 되는 날까지로 정하였는데, 본안소송에서 원고 패소 판결을 하는 경우에는 집행정지 결정을 취소함으로써 불필요한 집행의 공백을 막을 수 있습니다.
나. 기각결정
1) 주된 사유
집행정지 기각결정의 주된 이유는 회복하기 어려운 손해 내지 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요의 소명 부족입니다. 그리고 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려, 본안청구가 이유 없음이 명백함, 긴급한 필요가 소명되지 않음의 순서로 기각결정을 받는 경우가 많습니다.
2) 직권 집행정지 결정
행정소송법 제23조 제2항에 의하면, 집행정지 사건에서 소명이 부족하여 기각결정을 하였더라도, 본안소송에서 심리를 진행한 결과 집행정지의 필요성이 인정되는 경우 직권으로 집행정지 결정을 할 수 있습니다. 그러나 직권 집행정지 결정은 거의 행해지고 있지 않습니다.
다. 일부인용결정
1) 잠정결정
잠정결정이란 집행정지 사건의 결정 전에 본안사건에서 미리 임시로 하는 직권 집행정지 결정을 말합니다. 기일 운용의 사정상 직권으로 잠정결정을 할 필요성이 인정되는 경우가 존재합니다. 지정된 심문기일이나 답변서 제출기한보다 처분의 효력이 먼저 발생하는 경우, 불가피하게 심문기일의 지정이 늦어지는 경우, 신청시 이미 처분이 효력을 발생하고 있는 경우에는 잠정결정의 필요성이 인정됩니다.
다만, 특정일의 포함 여부가 처분에 있어서 중요한 의미를 가지거나, 단기의 제재처분에 있어서 그 일시가 특히 중요한 경우에는 잠정결정 자체가 만족적 집행정지를 대체하는 결과를 발생시킬 수 있습니다.
2) 집행정지 종기의 제한
예외적으로 집행정지 인용 결정의 종기를 특정일로 제한하는 경우가 존재합니다. 집행정지 결정을 위한 요건의 소명이 다소 부족하지만 긴급한 필요가 인정되어 우선 집행을 정지하면서, 추가 소명 내지 본안소송 경과에 따른 판단이 필요할 때 종기를 일정 기간까지로 제한하여 집행정지를 결정할 수 있습니다. 또한 손해의 발생은 분명하나, 회복하기 어려운 정도인지의 소명이 부족한 경우 위와 같은 집행정지를 할 수 있습니다. 처분의 집행정지 상태가 신청인에게 상당한 이익이 되어 집행정지 결정ㅈ 이후 본안소송의 지연이 우려되는 경우 집행정지의 종기를 일정기간까지 제한하여 인용할 수 있습니다. 영업정지 처분을 받은 신청인이 영업을 폐업할 예정이라든지, 참여제한 처분 또는 징계처분을 받은 신청인이 정년에 이르는 경우 위와 같은 집행정지를 할 수 있습니다. 그리고 처분사유의 존부나 감경 내지 면제 사유가 별도의 절차를 통해 확인될 필요가 있는 경우 위 절차에 소요되는 기간을 예상하여 집행정지의 종기로 정할 수 있습니다. 관련 형사소송의 결과나 감정 결과, 유관기관의 전문적인 판단이 필요한 경우에 위와 같은 집행정지를 할 수 있습니다.
3) 집행정지 시기의 장래 특정일 지정
일반적인 집행정지 결정에서는 시기를 별도로 정하지 않습니다. 그러나 신청인이 주장하는 회복하기 어려운 손해가 일정 기간이 경과한 뒤에 발생하는 경우에는 집행정지 결정의 시기를 위 기간의 경과일로 정할 수 있습니다.
4) 조건부 집행정지 결정
집행정지 결정에 조건을 붙여 제한된 범위에서 인용하는 것이 가능한지에 관하여는 집행정지의 질적 일부인용 결정이 가능한지의 여부가 문제됩니다. 또한 행정청의 처분에 대해 조건을 붙인 제한적 인용이 처분 내용의 변경인지의 여부도 문제되고 있습니다.
그러나 처분의 본질적 사항을 변경하지 않고 조건만을 부과하였다면 이를 새로운 처분으로 볼 수 없습니다. 따라서 집회금지 처분에 대하여 시간, 공간, 인원, 방역수칙을 조건으로 부가한 인용결정은 신청인이 피신청인에게 신고한 집회의 범위 안에 포함되는 내용을 인용한 것이므로 처분의 본질을 변경한 것이 아니고, 위와 같은 조건부 인용결정은 가능합니다.
라. 효력정지, 집행정지, 절차의 속행정지
행정소송법 제23조 제2항에 의하면, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니합니다. 처분에 대한 효력정지, 집행정지, 절차의 속행정지가 모두 가능함을 전제로 위 정지들을 구분하고 있는 것입니다. 그러므로 인용결정을 할 때에도 효력정지인지, 집행정지인지, 절차의 속행정지인지가 구분될 필요성이 존재합니다.
집행정지의 인용결정은 신청인의 권리구제에 필요한 최소한의 범위에서 행하여져야 합니다. 효력정지는 가장 큰 범위로, 절차의 속행정지는 가장 작은 범위로 판단됩니다. 이 때 신청인이 구하는 범위보다 적게 인용한다면, 나머지 범위에 대하여 신청 기각 주문을 기재하여야 합니다.
대법원은 2000. 1. 8. 선고 2000무35 결정에서, “취소처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분 절차의 속행을 정지함으로써, 달성할 수 있으므로, 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 않는다”고 판시하였습니다.
4. 본안소송 변론기일 지정 및 판결선고
가. 집행정지 사건의 결론과 본안소송 변론기일 지정의 관련성
회복할 수 없는 손해가 인정되지 않거나 긴급한 필요가 인정되지 않음에 따라 집행정지 기각결정을 하거나, 공공복리에 미칠 중대한 영향이 소명되지 않아 집행정지 인용결정을 하게 되는 경우에는 본안소송의 변론기일을 지정하게 됩니다. 반면에, 적극적, 소극적 요건이 모두 소명되었으나 비교형량의 결과 집행정지 인용 또는 기각결정을 하게 되는 경우에는 본안소송의 변론기일을 보다 신속히 지정할 필요성이 존재합니다.
나. 집행정지 기각결정 후 본안판결에 따른 조치
집행정지 기각결정 후 본안소송 인용판결을 하는 경우 판결선고일에 미집행된 처분이 존재한다면 직권으로 집행정지 결정을 하여야 합니다. 집행정지 기각결정 후 본안소송 기각판결을 하는 경우에는 별도의 조치를 요하지 않습니다.
다. 집행정지 인용결정 후 본안판결에 따른 조치
집행정지 인용결정 후 본안소송 인용판결을 하는 경우 종기가 판결선고일로부터 30일로 지정된다면 원고가 위 기간 이내에 필요에 따라 다시 집행정지를 신청할 수 있으므로 직권으로 별도의 조치를 취할 필요는 없게 됩니다. 그러나 집행정지의 종기를 판결선고일까지로 정하였다면 직권으로 추가 집행정지 결정을 하여야 합니다. 집행정지 인용결정 후 본안소송 기각판결을 하는 경우 별도의 조치는 필요하지 않습니다. 단, 집행정지 사건에서 판결선고일로부터 30일이 되는 날을 종기로 정하여 인용하였다면 직권으로 집행정지 취소를 할 수 있을 것입니다.
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