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by 정동근 변호사 Jun 26. 2022

[회사법전문변호사] 주주대표소송1(법적성질과 당사자)

Ⅰ. 주주대표소송의 의의


주주대표소송은 소수주주가 회사를 위하여 이사의 책임을 추궁하기 위하여 제기하는 소송입니다. 이사의 회사에 대한 책임이 인정되는 경우, 이사와 회사 간의 소송에 관하여는 감사가 회사를 대표하여 회사가 소송을 제기하여야 합니다. 그러나, 감사가 이사에 대하여 책임을 추궁하는 소송을 제기하는 것을 기대하기 어려우므로, 소수주주에게 이사의 책임을 추궁하는 소송을 제기할 수 있도록 한 것입니다.



Ⅱ. 외국의 입법례


1. 미국의 주주대표소송


주주는 주주대표소송의 제기 전에 회사에 대하여 제소청구를 하여야 하며, 제소청구가 거절된 경우에 직접 대표소송을 제기할 수 있습니다. 필요한 최소 주식수를 제한하고 있지 않기 때문에 단 1주를 소유하고 있더라도 주주라면 대표소송을 제기할 수 있으므로, 단독주주권으로 되어 있다고 할 수 있습니다. 또한 이사의 부정행위가 발생하였던 당시에 주주가 주식을 보유하고 있을 것을 요합니다.


2. 일본의 주주대표소송


주주가 주주대표소송을 제기하기 위해서는 원고자격을 가진 주주가 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 청구하여야 합니다. 주주는 제소청구의 뜻을 기재하고 위법행위를 하여 피고가 될 이사의 성명과 책임발생의 원인이 된 사실을 서면으로 기재하여 제출하여야 합니다. 주식을 1주 이상 소유하는 모든 주주에게 주주대표소송의 제기를 인정하고 있습니다. 그러나, 1주 이상의 주식을 소유하더라도 그 주식을 주주대표소송 제기 6월 전부터 계속하여 보유하였어야 합니다.






Ⅲ. 주주대표소송의 본질 및 주주대표소송제기권의 법적 성질


1. 주주대표소송의 본질


주주대표소송의 본질에 대해서는, 대표소송설과 대위소송설이 대립하고 있습니다. 대표소송설은 주주는 회사의 모든 주주를 대표하여 주주대표소송을 제기한 것으로 보고, 대위소송설은 주주가 회사에 속하는 권리를 대신하여 소송의 당사자가 되어 소송을 담당한다고 봅니다.


2. 주주대표소송제기권의 법적 성질


주주에게 인정되는 주주대표소송제기권이 자익권인지, 공익권인지에 관하여, 견해가 나뉘어 있습니다. 자익권설은 주주는 회사에 대하여 이익배당청구권을 가진 채권자이므로, 위 채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 가지는 것으로 파악합니다. 반면에, 공익권설은 주주의 대표소송제기권을 회사의 운영을 감독, 시정하기 위하여 주주에게 인정되는 권리라고 보는바, 공익권설이 통설입니다.



Ⅳ. 주주대표소송의 당사자


1. 원고적격


가. 소수주주


1) 발행주식 총수 100분의 1 이상 보유


상법 제403조 제1항에 의하면, 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있습니다.


또한, 상법 제403조 제5항에 의하면, 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우에도 제소의 효력에는 영향이 없습니다. 단, 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우는 제외됩니다.


제소권자인 주주에는 무의결권주식을 가진 주주도 포함됩니다. 그리고, 1인의 주주가 발행주식 총수의 100분의 1 이상의 주식을 가진 경우뿐만 아니라, 수인의 소수주주가 각 보유주식수를 합하여 위 요건을 구비하였을 때에도 공동으로 주주대표소송을 제기할 수 있습니다. 나아가, 소수주주의 요건을 구비하지 않은 주주가 주주대표소송을 제기하였는데, 그 소가 각하되지 않고 있는 동안에 다른 주주가 소에 참가하여 원고인 주주와 참가한 주주의 주식의 합계가 발행주식 총수의 100분의 1 이상이 된 때에는 소를 각하할 수 없습니다.


2) 상장회사의 특칙


상법 제542조의6 제6항에 의하면, 상장회사 발행주식 총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 6개월 전부터 계속하여 보유한 소수주주는 주주대표소송을 제기할 수 있습니다.


6월의 주식보유기간 요건은 주주가 회사에 대하여 제소를 청구하는 때, 제소청구를 하지 않고 바로 제소를 하는 경우에는 소를 제기할 때에 갖추어야 합니다.


나. 질권자


상법 제340조에 의하면, 기명주식에 대하여 질권을 설정하여 질권자가 주주명부에 이를 등록하고, 주권에 그 성명을 기재한 경우에는 질권자는 회사로부터 이익이나 이자의 배당을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 잔여재산의 분배 또는 주식의 소각, 병합, 전환으로 인하여 주주가 받을 금전이나 주식을 지급받을 수 있습니다.


질권자는 사실상 주주와 차이가 없기 때문에 이사의 책임 있는 사유로 인하여 질권자의 권리가 침해되었다면, 질권자도 주주와 동일하게 주주대표소송을 제기할 수 있다고 해석됩니다.


다. 판례의 태도


1) 서울지방법원 1998. 7. 24. 선고 97가합39907 판결


소수주주요건에 하자가 있는 경우 그 하자가 치유될 수 있는지의 여부가 문제된 사안에서 서울지방법원은 “소제기 당시에는 소수주주요건을 충족하지 못하였다고 하더라도 변론종결일 현재 동 조건을 충족하고 있는 이상 그 하자는 치유되었다”고 판단하였습니다.


2) 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결


주주가 주주대표소송의 진행 중에 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에 원고적격을 상실하는지의 여부가 문제되는 사안에서 대법원은 “주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 제소를 청구할 때와 회사를 위하여 제소할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 제소 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고, 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 판시하여, 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였더라도 원고적격을 상실하였다고 판단하였습니다.


3) 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다2617 판결


회사가 파산한 후에 주주가 파산관재인에게 주주대표소송의 제기를 청구할 수 있는지의 여부가 문제된 사안에서 대법원은 “파산선고 후에는 이사 또는 감사에 대한 책임을 추궁하는 소에 있어서도 이를 제기할 것인지의 여부는 파산관재인의 판단에 위임되어 있다”고 판단하여, 주주가 파산관재인에 대하여 이사 또는 감사에 대한 책임을 추궁할 것을 청구하였으나 파산관재인이 거부한 경우에는 주주대표소송에 관한 상법 제403조는 적용되지 않는다고 보았습니다.


4) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결


다수의 주주가 함께 주주대표소송을 제기하는 경우의 주식보유수 요건과 주주대표소송의 제기 중 일부 주주가 주식을 보유하지 않게 되는 경우 그 주주의 지위가 문제된 사안에서 대법원은 “여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 판시하였습니다.


2. 피고적격


가. 이사


주주대표소송의 피고는 이사입니다. 퇴임이사의 경우에는 재임 중의 행위에 의하여 책임이 있는 자라면 주주대표소송의 피고에 포함됩니다. 그리고, 사외이사도 주주대표소송의 피고적격을 가집니다. 즉, 주주대표소송에서는 회사가 피고가 아니고, 이사가 피고가 됩니다.


나. 감사, 발기인, 청산인, 주식인수자, 이익수여자, 업무집행지시자


감사, 발기인, 청산인, 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자, 회사로부터 이익의 공여를 받은 자의 책임에 대하여도 주주대표소송이 인정됩니다. 상법 제401조의2 제1항 제3호에 의하면, 이사가 아님에도 불구하고, 명예회장, 사장, 부사장, 기획조정실장, 전무, 상무 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자는 지시하거나 집행한 업무에 관하여 이사로 보므로, 위 업무집행지시자에 대하여도 주주대표소송을 제기할 수 있습니다.



https://brunch.co.kr/@jdglaw1/307



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법무법인 조율 정동근 변호사

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