[회사법전문변호사] 주주대표소송2(제소요건 및 절차)
Ⅰ. 주주대표소송의 제소요건 및 절차
1. 서면을 통한 제소청구
가. 상법 제403조 제1항, 제2항
주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소 제기의 청구를 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 합니다.
상법 제394조에 따라 이사와 회사 간의 소송에 있어서는 감사가 회사를 대표하므로, 주주는 감사에게 소의 제기를 청구하여야 하며, 감사는 청구를 받으면 회사를 대표하여 소송을 제기하여야 합니다.
나. 판례의 태도
대법원은 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결에서, “책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 제소청구서에 기재된 내용, 이사회 의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정”할 수 있으면 제소청구서에 기재하는 이유는 충분하다고 판단하였습니다.
2. 회사의 불제소 및 주주의 직접 제소
가. 상법 제403조 제3항, 제4항
회사가 주주의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있습니다. 그러나, 30일이라는 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 주주는 30일을 기다리지 않고 즉시 소를 제기할 수 있습니다.
회사가 소의 제기를 거절하는 경우, 30일의 기간이 경과하여야 주주대표소송을 제기할 수 있다는 견해와 즉시 소를 제기할 수 있다는 견해가 대립하고 있습니다.
주주가 30일이 경과하기 이전에 주주대표소송을 제기하였을 때에는 그 소는 부적법하므로 각하됩니다. 그러나, 제소청구 없이 직접소송을 제기한 경우에도 소송고지로 인하여 회사가 소제기 사실을 안 때로부터 30일, 제소청구 후 30일이 경과되지 아니하고 소송이 제기된 경우에는 그 기간이 경과하면 제소청구의 절차상 하자는 통상 치유된다고 보고 있습니다.
나. 서울지방법원 1998. 7. 24. 선고 97가합39907 판결
주주가 서면으로 제소청구를 한 후 30일이 경과하기 전에 주주대표소송을 제기하고, 소송이 상당 부분 진행된 경우, 그 하자가 치유될 수 있는지 여부가 문제된 사안에서 서울지방법원은 “상법 제403조가 정한 30일 전 소제기청구요건은 회사가 이사에게 직접 책임을 추궁하기 위한 기회를 사전에 부여하기 위한 것에 불과하므로 소수주주가 비록 제소 바로 전날 서면으로 회사에게 제소요구를 하였더라도 그 후 30일이 지나도록 회사가 대표소송에 참가하는 등 제소의사를 표명하지 않았다면 위 기간불준수의 하자는 치유되었다”고 판시하여, 30일 경과 전에 주주대표소송을 제기하더라도 하자가 치유될 수 있다고 판단하였습니다.
다. 주주의 회사소송참가
주주의 제소청구에 대해 회사가 이사에게 책임을 추궁하는 소를 제기하면, 주주는 위 소송의 당사자적격이 없고, 공동소송적 보조참가를 할 수 있다고 봅니다.
이에 관하여 소송이 지연되므로 허용되지 않는다는 견해, 회사의 대표소송의 결과로 주주가 받는 이익은 경제적 이익에 불과하므로 보조참가가 불가하다는 견해가 제시되기도 합니다.
그러나, 회사가 주주의 제소청구 없이 이사를 상대로 소를 제기한 경우에는 주주가 받는 이익이 경제적 이익에 불과하여 보조참가가 허용되지 않지만, 주주의 제소청구에 의하여 비로소 소를 제기한 경우에는 주주대표소송의 취지에 비추어 공동소송적 보조참가가 가능하다고 보고 있습니다.
3. 담보제공
가. 상법 제403조 제7항, 제176조 제3항, 제4항
소수주주권자가 대표소송을 제기한 경우에 피고인 이사는 주주가 악의임을 소명하고, 주주로 하여금 상당한 담보를 제공할 것을 명하도록 법원에 청구할 수 있습니다.
이 때 악의란, 피고인 이사를 해한다는 것을 알면서 제소하는 것을 의미합니다. 가해의사의 유무는 무관합니다. 제공된 담보에 대한 담보권자는 회사가 아니라 피고인 이사가 됩니다. 주주에게 담보제공의무를 부담시키는 것은 남소방지를 위한 것입니다.
나. 법원의 명령
법원은 피고의 담보제공청구가 이유가 있는 경우, 제공할 담보의 금액과 담보를 제공하여야 하는 기간을 정합니다. 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 하고, 예외적으로 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따릅니다. 담보제공을 명하는 법원은 담보제공의 방법을 민사소송법 규정의 범위 내에서 재량에 따라 선택할 수 있습니다.
법원이 담보제공을 명하였음에도 불구하고, 원고인 주주가 담보제공을 하지 아니하였을 때에는 법원은 민사소송법 제114조에 의하여 변론 없이 소를 각하할 수 있습니다.
Ⅱ. 주주대표소송의 소송상 절차 및 특징
1. 관할
주주대표소송은 회사의 본점소재지의 지방법원을 전속관할로 합니다.
2. 소송고지 및 소송참가
가. 상법 제404조 제1항, 제2항
소를 제기한 주주는 소를 제기한 후 지체 없이 회사에 대하여 그 소송의 고지를 하여야 하고, 회사는 위 소송에 참가할 수 있습니다.
나. 회사의 소송참가
1) 법적 성질
회사의 소송참가가 공동소송적 보조참가인지, 공동소송참가인지, 독립당사자참가인지에 관하여는 견해가 나뉘어져 있습니다.
2) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다 9086 판결
가) 쟁점
주주들이 주주대표소송을 제기한 후 보유주식의 소각으로 당사자적격을 상실한 경우, 위 소송에 소송참가한 회사의 자격에 관하여, 회사의 소송참가의 법적 성질이 문제된 사안입니다.
나) 판례의 태도
대법원은 “주주의 대표소송에 있어서 원고 주주가 원고로서 제대로 소송수행을 하지 못하거나 혹은 상대방이 된 이사와 결탁함으로써 회사의 권리보호에 미흡하여 회사의 이익이 침해될 염려가 있는 경우 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사가 이를 막거나 자신의 권리를 보호하기 위하여 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으며, 회사가 대표소송에 당사자로서 참가하는 경우 소송경제가 도모될 뿐만 아니라 판결의 모순, 저촉을 유발할 가능성도 없다는 사정과, 상법 제404조 제1항에서 특별히 참가에 관한 규정을 두어 주주의 대표소송의 특성을 살려 회사의 권익을 보호하려 한 입법 취지를 함께 고려할 때, 상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제234조에 반하는 것도 아니다”라고 판단하여, 회사의 소송참가를 공동소송참가로 보는 입장입니다. 그러므로, 원고인 주주들의 보유주식이 소각되어 당사자적격을 상실하게 되더라도, 회사는 소송을 계속할 자격을 가집니다.
3) 피고 측에의 소송참가
회사의 피고인 이사 측에의 소송참가의 허용 여부에 관하여는 부정설이 통설의 입장이고, 보조참가의 이익이 있는 때에는 허용될 수 있다는 긍정설도 존재합니다.
다. 다른 주주의 소송참가
제소주주 외의 다른 주주가 주주대표소송에 소송참가 할 수 있는지 여부에 대하여는 견해가 나뉘어져 있습니다. 참가할 수 있다고 보는 입장에서는 주주의 소송참가의 성질을 민사소송법 제76조의 공동소송참가라고 보고 있습니다.
라. 제소주주의 손해배상책임
제소주주가 회사에 대하여 소송고지의무를 이행하지 않은 경우에는 회사에 대하여 손해배상책임을 부담합니다.
3. 주주의 소 취하, 포기, 인낙, 화해
상법 제403조 제6항에 의하면, 회사가 주주의 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 주주대표소송을 제기한 경우, 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기, 인낙, 화해를 할 수 없습니다.
또한 주주가 소를 제기한 때에는 다른 주주나 회사는 스스로 당해 이사에 대하여 별도의 소를 제기할 수 없습니다. 그리고, 재판 외에서 이사에 대한 권리를 면제, 포기, 화해하는 처분을 할 수 없습니다.
4. 재심
상법 제406조에 의하면, 원고와 피고의 공모로 인하여 소송의 목적인 회사의 권리를 사해할 목적으로 판결을 하게 한 때에는 회사 또는 주주는 확정한 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있습니다.
즉, 회사와 이사가 공모한 경우에는 주주가, 주주와 이사가 공모한 경우에는 회사가 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있는 것입니다. 그러나, 피고인 이사와 공모하여 사해판결을 하게 한 원고나 공모가 있은 참가인은 재심의 소를 제기할 수 없습니다.
재심의 소의 원고인 주주는 소수주주권이 있는 주주에 한정되지 않으며, 소제기 전의 절차를 요하지 않습니다. 민사소송법 제424조 제1항에 의하여 재심은 재심을 제기할 판결법원의 전속관할이 됩니다.
5. 벌칙
상법 제631조 제1항 제2호에 의하면, 대표소송에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처해집니다.
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