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by 정동근 변호사 Jun 28. 2022

[공정거래변호사] 약관의 내용통제3(개별적 내용통제)

약관규제법은 제7조부터 제14조에서 개별적인 심사기준을 구체적으로 열거하고 있는데, 각 조항의 심사기준은 상대적 심사기준과 절대적 심사기준으로 크게 나눌 수 있습니다. 상대적 심사기준은 다음과 같이 3가지로 구분될 수 있습니다. 3가지는 ① “상당한 이유” 존재 여부 ② “정당한 이유” 존재 여부 ③ 약관조항의 내용이 고객에게 “부당하게” 불리한지, “부당하게” 과중한지 등 “부당한지” 여부입니다.

약관규제법은 상대적 심사기준 외에도 특정한 내용의 존재만으로 약관조항을 무효로 하는 절대적 심사기준도 두고 있습니다. 이하에서는 상대적 심사기준 중 "부당한지"의 판단기준과 절대적 심사기준에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

Ⅰ. “부당하게” 라는 심사기준이 적용되는 경우

약관규제법은 “부당하게”라는 심사기준의 구체적인 의미를 밝히고 있지 않습니다. 따라서 다른 유사한 법률 규정에서 “부당하게”라 는 표현을 어떻게 이해하고 있는지를 살펴보아 약관규제법에서 사용되고 있는 “부당하게”라는 표현의 의미를 추론해 볼 필요가 있습니다.

공정거래법상 “부당하게”라는 표현은 “정당한 이유 없이”라는 기준과 “상당한 이유 없이”라는 두 기준을 모두 포섭하게 됩니다. 이에 따라 약관규제법의 “부당하게” 역시 두 가지로 해석될 수 있습니다.

약관규제법은 “부당하게”라는 표현을 통하여 일부 조항에서는 상당성을 심사하고, 일부 조항에서는 정당화 사유가 있는지를 검토하고 있습니다. 따라서 “부당하게”라는 표현의 구체적인 의미는 개별 조항의 의미를 살펴 확인해야 합니다.

구체적인 유형은 다음과 같습니다.

1. 부당하게 과중한 손해배상액의 예정에 관한 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

제8조(손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관조항은 무효로 한다.

가. 상당성 이유

약관규제법 제8조는 “부당하게 과중한” 손해배상 의무를 고객이 부담하는지를 기준으로 약관조항의 무효 여부를 결정합니다. 즉, 손해배상 의무의 상당성을 기준으로 삼고 있습니다.

상당성 판단과 관련하여 대법원은 “채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래 관행과 경제 상태 등을 두루 참작한 결과, 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우”에 “부당하게 과중한” 손해배상 의무가 약정되었다고 보았습니다(대법원 2014.7.24. 선고 2014다209227 판결 등).

나. 손해배상액의 예정 전부가 무효인지 여부

민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한 경우 법원이 이를 적당히 감액할 수 있도록 규정하고 있으므로, 약관규제법 제8조의 의미도 같은지 문제 되나, 대법원은 손해배상액의 예정에 관한 전체 약관조항이 무효가 되고, 적당하게 감액된 손해배상액만이 유효하게 되는 것은 아니라고 봅니다(대법원 2009.8.20. 선고 2009다20475 판결; 대법원 1996.9.10. 선고 96다19758 판결).

2. 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 계약의 해제 · 해지에 관한 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

제9조(계약의 해제ㆍ해지) 계약의 해제ㆍ해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.

2. 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권 또는 해지권을 부여하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항

3. 법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항

가. 상당한 이유

약관규제법 제9조 제2호 및 제3호에서 정하는 “부당하게”는 “상당한 이유 없이”를 의미합니다.

나. 제6조와의 관계

법률이 정하고 있는 해제권 또는 해지권 외에 추가적인 해제권 또는 해지권을 부여하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것이며(제6조 제1항), 또한 고객을 부당하게 불리하게 하는 것인지를 평가한 뒤(제6조 제2항 제1호), 고객을 부당하게 불이익하게 할 ‘우려가 있는’ 경우(제9조 제2호)에도 해당 약관조항을 무효로 하고 있습니다. 또한, 약관을 통해 법률이 정하고 있는 해제권 또는 해지권 행사의 요건을 완화하여 고객을 부당하게 불리하게 하거나(제6조 제2항 제1호), 또는 부당하게 불이익을 줄 ‘우려가 있는’ 경우(제9조 제3항)에도 해당 약관조항을 무효로 하고 있습니다.

3. 부당하게 사업자의 원상회복의무를 감면하는 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

4. 고객의 원상회복 청구권을 부당하게 포기하도록하는 조항

5. 계약의 해제 또는 해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는조항

가. 정당한 이유

사업자의 원상회복의무와 관련하여, 약관규제법 제9조 제4호 후단은 부당하게 면제시키는 경우를, 약관규제법 제9조 5호는 경감시키는 경우를 규정하고 있습니다.

고객이 해제권 또는 해지권을 결과적으로 ‘사실상’ 행사하기 어렵게 하는 경우를 그 대상으로 하는 약관규제법 제9조 제1호와 약관규제법 제9조 제4호 후단 및 제5호의 관계상, 약관규제법 제9조 제4호 후단 및 제5호에서 사용하고 있는 “부당하게”라는 표현은 “정당한 이유 없이”라는 의미로 받아들여야 합니다.

고객에게 원상회복의무를 부담시키는 경우와 달리 사업자의 원상회복의무나 손해배상 의무를 감면하는 것은 명백히 고객에게 불리한 경우입니다. 따라서 전자는 의무부담이 상당성을 벗어나 과중한지를 기준으로 약관조항의 효력을 판단하게 되지만, 후자는 의무 감면의 정당성 유무를 기준으로 정당한 이유가 없다면 고객에게 부당하게 불리한 경우로 보게 됩니다.

4. 부당하게 장기의 계약기간을 정하거나 묵시적 연장, 갱신을 정한 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

6. 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나묵시적인 기간의 연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항

가. ‘상당한 이유’와 ‘정당한 이유’

약관규제법 제9조 제6호는 사업자가 약관을 통하여 ① 계약기간을 부당하게 장기로 정하여 고객의 적법한 해지권 행사를 제한하는 경우 또는 ② 묵시적 기간 연장 또는 갱신조항을 통해 고객의 해지권 행사를 부당하게 제한할 우려가 있는 경우 해당 약관조항을 무효로 합니다.

그러나 ‘상당한 이유’가 있다면 법률이 정하는 것보다 장기의 계약기간을 약정할 수 있고(제9조 제6호 전단), ‘정당한 이유’가 있다면 법률이 정하는 경우 외에도 묵시적 기간 연장 또는 갱신을 약정하는 것도 가능합니다(제9조 제6호 후단). 즉, 약관규제법 제9조 제6호의 “부당하게”라는 표현은 동항 전단의 경우에는 “상당한 이유 없이”를 의미하며, 후단의 경우에는 “정당한 이유 없이”를 의미합니다.

5. 고객의 권익 보호에 관한 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

제11조(고객의 권익 보호) 고객의 권익에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.

3. 고객이 제3자와 계약을 체결하는 것을 부당하게 제한하는 조항

가. ‘상당한 이유’와 ‘정당한 이유’

원칙적으로 모든 사람은 계약체결의 자유를 갖기에 고객은 제한 없이 제3자와 계약을 체결할 수 있습니다. 고객의 계약체결 자유를 제한하는 약관조항은 원칙적으로 무효이며, 다만 정당한 이유가 있다면 예외적으로 허용될 수 있는 것입니다.

그러나 정당한 이유가 있는 경우라도 사업자는 상당한 기간 적당한 장소적 범위, 업종 내에서 합리적으로만 고객의 계약체결 자유를 제한할 수 있습니다.

따라서 약관규제법 제11조 제3호에서 쓰고 있는 “부당하게 제한하는”이라는 표현은 ‘정당한 이유 없이 제한하는’이라는 의미와 ‘정당한 이유가 있음에도 상당한 범위를 벗어나 과도하게 제한하는’이라는 두 가지 의미가 있습니다.

6. 의사표시의 의제에 관한 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

제12조(의사표시의 의제) 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.

2. 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 두는 조항

4. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시 기한을 부당하게 길게 정하거나 불확정하게 정하는 조항

가. 상당성 이유

(1) 약관규제법 제12조 제2호

원칙적으로 의사표시는 그 형식의 자유가 인정되나, 예외적으로 법률은 법률관계를 명확히 하기 위하여, 또는 행위자가 신중하게 행동하도록 촉구하기 위하여 의사표시의 형식에 특별한 제한을 두고 있습니다. 따라서 법률에 따른 제한 외에도 상당한 이유가 있다면 의사표시의 형식이나 요건을 약관을 통해 제한하는 것이 가능합니다. 따라서 약관규제법 제12조 제2호의 “부당하게 엄격한 제한”이라는 표현은 “상당한 범위를 벗어나 과도하게 엄격한 제한”이라는 의미로 해석할 필요가 있습니다.

(2) 약관규제법 제12조 제4호

약관에서 고객에게 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시 기한이 “상당한 이유 없이” 길게 정해져 있다면 부당하게 고객을 불리하게 하는 조항으로 무효가 됩니다. 고객이 자신의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시를 지나치게 오래, 또는 기약 없이 기다려야 한다면 고객의 계약상 지위가 불안해지기 때문입니다. 결국 기간이 상당한가는 결국 사업자와 고객의 이익을 비교 형량하여 판단할 수밖에 없습니다.

7. 소송제기의 금지 등에 관한 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

제14조(소송 제기의 금지 등) 소송 제기 등과 관련된 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조항은 무효로 한다.

1. 고객에게 부당하게 불리한 소송 제기 금지조항 또는 재판관할의 합의조항

가. 정당한 이유

(1) 소송 제기 금지

원칙적으로 부제소의 합의는 유효하나, 개별 약정이 아닌 약관을 통해 부제소의 합의를 한다면, 고객에게 법률이 보장하는 권리구제 절차와 기회를 박탈하는 것과 같아 무효가 됩니다. 따라서 일방적으로 고객의 소송 제기를 금지하는 약관조항은 일방적으로 고객에게 희생을 강요하는 것과 같아 고객에게 부당하게 불리한 조항이 됩니다.

(2) 재판관할 합의

약관규제법 제14조 제1호는 고객에게 부당하게 불리한 재판관할의 합의 조항도 무효로 합니다. 원칙적으로 전속관할이 문제 되는 사건이 아니라면 당사자는 서면으로 제1심 관할법원을 합의할 수 있습니다(민사소송법 제29조 제1항, 제2항). 그러나 사업자의 편의만을 위하여 약관으로 재판관할을 정하는 경우, 고객은 소송 제기 또는 응소에 있어 어려움을 겪을 수밖에 없고, 결국, 고객에게 부당하게 불리한 재판관할의 합의 조항은 법률이 고객에게 보장하고 있는 권리구제 절차와 기회를 제한하고, 종국에는 포기하게 만드는 조항이라 할 수 있습니다.

약관규제법 제14조 제1호는 고객에게 “부당하게 불리한”가를 기준으로 약관의 유․ 무효를 판단합니다. 구체적으로 대법원은 “고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 당사자 중 일방이 지정하는 법원을 관할법원으로 한다는 것과 다를 바 없거나, 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원을 전속적 관할로 하는 약관조항을 작성하여 고객과 계약을 체결함으로써 건전한 거래 질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다고 인정되는 경우”를 약관규제법 제14조 제1호에서 말하는 고객에게 부당하게 불리한 경우로 보고 있습니다(대법원 2009.11.13. 선고 2009마1482 결정). 따라서 재판관할에 관한 약관조항이 고객에게 다소 불리한 정도라면 무효가 되지 않으나, 대법원은 약관조항이“민사소송법상의 관할법원 규정보다 고객에게 불리한 관할법원을 규정한 것이어서 사업자에게는 유리할지언정 원거리에 사는 경제적 약자인 고객에게는 제소 및 응소에 큰 불편을 초래할 우려가 있”다면 부당하게 불리한 재판관할의 합의 조항으로 무효라고 판단하고 있어(대법원 1998.6.29. 선고 98마863 판결), 정당한 사유가 없다면 법률과 다른 재판관할 합의 조항을 고객에게 부당하게 불리한 것으로 판단하고 있습니다.