[건설전문변호사] 건축 관련 입지와 규제의 사전결정제도
1. 관련법령
건축법 제10조(건축 관련 입지와 규모의 사전결정) ① 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항에 대한 사전결정을 신청할 수 있다. <개정 2015. 5. 18.>
1. 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부
2. 이 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모
3. 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항
② 제1항에 따른 사전결정을 신청하는 자(이하 “사전결정신청자”라 한다)는 건축위원회 심의와 「도시교통정비 촉진법」에 따른 교통영향평가서의 검토를 동시에 신청할 수 있다. <개정 2008. 3. 28., 2015. 7. 24.>
③ 허가권자는 제1항에 따라 사전결정이 신청된 건축물의 대지면적이 「환경영향평가법」 제43조에 따른 소규모 환경영향평가 대상사업인 경우 환경부장관이나 지방환경관서의 장과 소규모 환경영향평가에 관한 협의를 하여야 한다. <개정 2011. 7. 21.>
④ 허가권자는 제1항과 제2항에 따른 신청을 받으면 입지, 건축물의 규모, 용도 등을 사전결정한 후 사전결정 신청자에게 알려야 한다.
⑤ 제1항과 제2항에 따른 신청 절차, 신청 서류, 통지 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013. 3. 23.>
⑥ 제4항에 따른 사전결정 통지를 받은 경우에는 다음 각 호의 허가를 받거나 신고 또는 협의를 한 것으로 본다. <개정 2010. 5. 31.>
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가
2. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다.
3. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의
4. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용허가
⑦ 허가권자는 제6항 각 호의 어느 하나에 해당되는 내용이 포함된 사전결정을 하려면 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 협의를 요청받은 관계 행정기관의 장은 요청받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다.
⑧ 관계 행정기관의 장이 제7항에서 정한 기간(「민원 처리에 관한 법률」 제20조제2항에 따라 회신기간을 연장한 경우에는 그 연장된 기간을 말한다) 내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. <신설 2018. 12. 18.>
⑨ 사전결정신청자는 제4항에 따른 사전결정을 통지받은 날부터 2년 이내에 제11조에 따른 건축허가를 신청하여야 하며, 이 기간에 건축허가를 신청하지 아니하면 사전결정의 효력이 상실된다. <개정 2018. 12. 18.>
2. 사전결정제도의 취지
건축 관련 입지와 규제의 사전결정절차는 일정 대규모 건축행위는 건축허가를 받기 전에 그 행위의 적법성을 확인받을 수 있도록 하여 건축허가가 될 수 없는 것을 허가 가능한 것으로 오인하고 허가를 받기 위하여 큰 비용을 들여 설계하는 등 경제적 낭비를 초래하는 경우가 허다하므로 이를 사전에 방지하기 위한 제도입니다.
대법원은 “건축에 관한 계획의 사전결정은 규정상 결정의 내용이 당해 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 건축법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지의 여부로 한정되어 있고, 사전결정제도의 목적이 일정 규모 이상의 건축물 등을 신축하고자 하는 자가 건축허가신청에 필요한 모든 준비를 갖추어 허가신청을 하였다가 건축물 입지의 부적법성을 이유로 불허가될 경우 그 불이익이 매우 클 것이므로 건축허가신청 전에 건축계획서 등에 의하여 그 입지의 적법성 여부에 대한 사전결정을 받을 수 있게 함으로써 경제적･시간적 부담을 덜어주려 하는 것이어서 그 허부 판단의 기준은 건축허가에 있어서의 그것과 가급적 일치되어야 할 것이므로 사전결정을 함에 있어서도 처분 당시의 건축법 기타 관계 법령상의 제한만이 판단의 기준이 된다.
그러므로 사전결정 신청에 대한 결정권자는 건축하고자 하는 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 처분 당시의 건축법, 도시계획법 등의 관계법령에서 정하는 제한에 배치되지 아니하는 이상 당연히 건축이 허용된다는 사전결정을 하여야 하고 위 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 건축을 불허가하는 결정을 할 수는 없다”라고 판시하며(대판 1996. 3. 12, 선고 95누658판결), 그 제도적 취지를 밝히고 있습니다.
3. 사전결정의 법적 성질과 근거
사전결정은 개별적인 처분의 요건충족 여부를 결정하는 것이기는 하지만 종국적이며 구속력 있는 행정처분입니다. 최종처분이 기속행위인 경우 사전결정도 기속행위입니다. 최종처분이 재량행위인 경우, 사전결정이 재량행위인지 여부는 최종처분의 재량판단 부분이 사전결정의 대상이 되는지에 의해 결정됩니다. 사전결정은 본처분권에 포함되므로 법규상의 특별한 근거규정이 없이도 사전결정을 행할 수 있습니다.
4. 사전결정 통지를 받은 경우의 인허가의제
건축법 제10조 제6항은 같은 법 동조 제4항에 따른 사전결정 통지를 받은 경우의 인허가의제를 규정하고 있습니다.
5. 사전결정의 구속력 여부
사전결정의 효력(구속력)에 대해서는 구속력 긍정설과 구속력 부정설이 대립하고 있으나, 판례는 구속력 부정설의 입장을 취하고 있는 것으로 보입니다.
대법원은 “구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 삭제) 제33조 제1항의 규정에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하고, 그 전 단계인 같은 법 제32조의4 제1항의 규정에 의한 주택건설사업계획의 사전결정이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시하였습니다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99두1052 판결).
건축허가의 사전결정은 아니지만, 사전결정이라는 점에 있어서는 동일한 성질을 가지는 주택건설사업계획의 사전결정의 구속력을 부정하였다는 점에서 판례는 사전결정의 후행결정에 대한 구속력을 부정하였다고 할 수 있습니다.
6. 사전결정의 행정소송 대상적격 인정 여부
대법원은 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분에 관하여 제기된 취소소송에서 “원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분”이라고 판시하며, 부지사전승인처분에 대하여 취소소송의 대상적격을 인정하였으나
“건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다”라고 판시하며(대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588판결),
후행처분인 건설허가처분이 있게 되면 부지사전승인처분은 건설허가처분에 흡수되므로, 부지사전승인처분에 관한 소는 소의 이익을 상실하고, 건설허가처분만이 취소소송의 대상이 된다고 보고 있습니다.
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