[건설전문변호사] 건축허가의 법적성질과 인 · 허가의제
이번 포스팅에서는 건축허가의 법적성질, 인허가의제제도 및 그에 따른 심사기준에 대해 알아보도록 하겠습니다.
1. 재량행위와 기속행위 구별 기준 및 각 심사기준
대법원은 재량행위와 기속행위의 구별에 관하여
“구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다”라고 하였고,
각 심사기준에 대하여 “기속행위의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나,
재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.”라고 각 판시하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결).
2. 일반적 건축허가의 법적 성질
가. 숙박시설 등이 아닌 경우
일반적 건축물의 경우, 허가권자는 당해용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 건축법 제44조(대지와 도로의 관계), 제47조(건축선에 의한 건축제한), 제55조(건폐율), 제56조(용적율), 제57조(대지의 분할제한), 제58조(대지 안의 공지), 제60조(건축물의 높이제한), 제61조(일조 등의 확보를 위한 높이제한) 등 건축법 규정에 적합한지 여부를 심사하여야 합니다.
건축허가는 허가를 통해 국민의 건축에 관한 일반적 금지를 개별적 사안마다 해제하여 자유권을 회복시켜주는 제도인데, 이는 경찰행정법상의 허가제의 대표적인 것으로 건축물로부터 발생하는 위험방지를 주된 목적으로 합니다. 따라서 강학상 허가에 해당하는 건축허가는 일반적으로 위 요건을 충족하는 한 반드시 발급되어야 하는 기속행위입니다.
대법원은 “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다”라고 판시하였습니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결). 즉 대법원도 일반적 건축허가를 기속행위로 보았습니다.
따라서 이러한 법원은 해당 요건에 따른 일정한 결론 도출 후, 그 결론에 비추어 행정청 처분의 적법 여부를 판단하게 됩니다.
나. 숙박시설 등의 경우
건축법 제11조 제4항 ④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012. 1. 17., 2012. 10. 22., 2014. 1. 14., 2015. 5. 18., 2015. 8. 11., 2017. 4. 18.>
1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우
2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조 제1항 제4호에 따른 방재지구(이하 “방재지구”라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우
기속행위와 재량행위의 구별은 근거 규정의 표현방식을 기준으로 판단하여야 하는데, 근거 규정인 건축법 제11조 제4항의 표현방식이 ‘… 할 수 있다’라고 규정하고 있다는 점에서 재량행위로 이해함이 타당합니다. 그렇다면, 위락시설 또는 숙박시설에 대한 건축허가의 경우에는 예외적으로 재량행위로서의 법적 성질을 갖는다고 할 수 있습니다.
3. 건축허가와 인허가의제의 요건
건축법 제11조 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 '협의'하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. <개정 2017. 1. 17.>
1) 인허가의제의 기본구조
주무행정기관의 주된 행정처분으로 관계행정기관이 담당하는 인･ 허가가 의제되기 위하여 일반적으로 ① 주무행정기관이 관계행정기관과 ‘협의’를 거칠 것, ② 의제대상 인허가의 근거 법령에 마련된 요건이 구비될 것이 요구됩니다. 건축법 제11조 제6항은 주된 행정처분인 건축허가처분으로부터 관련 인허가가 의제 되기 위해서는 관계행정기관과 미리 협의하여야 하고, 관계행정기관은 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 하는데, 이 경우 관계행정기관은 국토계획법과 인･허가의제되는 관계 법령 등의 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
2) 협의의 법적 성격
건축법 제11조 제6항에 따라 건축허가에 의해 관련 인허가가 의 제되기 위해서는 ‘협의’가 요구되는데, 여기서의 협의를 ‘자문’의 의미로 보면 주무행정기관은 관계행정기관의 의견에 구속되지 아니하고 독자 적인 판단에 근거하여 건축허가를 할 수 있을 것이고, 반면 ‘동의’의 의미로 파악하면 관계행정기관이 부동의 협의의견을 제시할 경우 주무행 정기관은 이에 기속되어야 하고, 이를 위반할 시 건축허가도 위법하게 됩니다. 행정실무상으로는 협의를 동의로 보고 있지 아니하나 관계행정기관의 협의의견을 최대한 존중하고 있습니다.
학설은 서로 일치되어 있지 않습니다 ① ‘동의’의 의미로 파악하는 견해는 협의를 통해 관계행정기관의 의제대상이 되는 처분에 관한 실체적 요건의 판단이 이루어진다고 봅니다. 즉 협의를 의제대상의 실체적 요건 준수를 담보하기 위한 장치로 파악하고 있습니다. 반면 ② ‘자문’의 의미로 해석하는 견해는 ‘협의’라는 문언에 그 근거를 두는데, 명문이 협의라고 규정하고 있는 이상 합의라고 볼 수는 없다는 것입니다. 나아가 ③ 협의의무는 있으나, 법령의 문언, 보호되는 공익의 성격, 다른 관련자들에게 미치는 영향 등을 고려하여 유형에 따라서 반드시 관계행정기관의 의견에 구속되지 않는다는 견해도 있습니다.
대법원은 기본적으로 협의를 인허가의제의 요건으로 보고 있지만 협의의 의미에 대해서는 명시적으로 입장을 밝히지 않고 있습니다. 다만 하급심에서 이를 동의를 구하는 것으로 사실상 합의를 의미한다고 본 사례가 있습니다(의정부지방법원 2018. 12. 9. 선고 2008구합2069 판결, 서울고등법원 2009. 8. 25. 선고 2009누1558 판결).
4. 인허가 의제가 되는 건축허가의 법적 성질(인허가 의제가 되는 건축신고의 경우도 동일하게 판단)
인허가의제제도는 하나의 인허가를 받으면 다른 허가, 인가를 받은 것으로 보는 제도를 말합니다. 이와 같이 건축법에 인허가의제제도를 둔 취지는, 인허가의제사항과 관련하여 건축허가의 관 할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하기 위함입니다.
건축법상 인허 가의제제도를 통해 건축허가를 받으면 일반적으로 재량행위로 평가되 는 국토계획법상의 개발행위허가, 농지법상의 농지전용허가 등이 폭넓게 의제되고 있습니다. 결국 건축법상 인허가의제조항을 통해 건축허가로 수 개의 재량행위가 의제되는 이상 인허가가 의제되는 건축허가를 기속행위로 보기는 어려운 측면이 있습니다.
가. 인허가 의제가 절차집중효인지 여부
1) 학설의 대립
의제대상 인허가의 절차적 요건과 관련하여, 인허가의제제도의 취지 등을 근거로 관할과 절차는 일원화된다는 견해(절차집중설)가 일반적이고, 인허가 의제 절차를 모두 거칠 필요는 없으나 인허가 의제 제도의 취지 및 이해관계인의 권익 보호의 관점에서 적법절차에 합치하도록 통합절차를 거쳐야 한다는 견해(제한적 절차집중설)가 있습니다.
2) 대법원의 태도(절차집중설)
대법원은 “사회기반시설에 대한 민간투자법으로 개정되기 전의 것)에 의한 실시계획의 고시가 있으면 별도로 공익사업법에 의한 사업인정이 필요하지 않은 것은 물론이고, 그 사업인정을 위하여 요구되는 공익사업법 제21조의 의견청취를 거치지 않아도 된다고 할 것이다”라고 판시하며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008두686 판결), 즉, 의제대상 인허가의 근거 법령에 마련된 개개의 절차적 요건은 적용되지 아니한다는 절차집중설을 취하고 있습니다.
나. 인허가 의제 제도가 실체집중효인지 여부
1) 학설의 입장
실체적 요건에 관하여는 일반적으로 통합되지 않는 것으로 해석하는 것이 일반적이고, 그 근거로는 법치행정의 원칙, 개별법의 추구 목적과 보호하고자 하는 공익 등을 들고 있습니다. 이에 대하여 대규모 사업계획 등에서는 복잡한 이익들의 종합적 형량과 신속성이 필요하므로, 주무행정기관이 의제되는 인허가의 요건을 이익형량의 요소로 고려할 수 있다는 견해도 있습니다.
2) 대법원의 태도
대법원은 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고와 관련하여, “국토계획법상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 개발행위허가의 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다.’라고 판시하였습니다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954). 이는 건축허가에도 그대로 적용된다고 할 것입니다. 즉, 개발행위허가가 의제되는 건축허가의 경우 주무행정기관이 개발행위허가에 관한 실체적 요건을 심사할 의무가 있으므로 실체집중효는 부정됩니다.
다. 인허가 의제가 되는 건축허가의 법적 성질
일반적으로 건축허가는 그 자체만으로는 그 요건을 충족하는 한 반드시 발급되어야 하는 기속행위에 해당합니다. 하지만 인허가 의제 규정을 통해 국토계획법상의 개발행위허가, 농지법상의 농지 전용허가 등이 의제되고, 의제되는 인허가의 실체적 요건이 적용되어야 하므로, 결국 개발행위허가 등이 의제되는 건축허가는 그 행위의 성질에 따라 판단해야 할 것입니다. 결론적으로 재량행위로서의 속성을 가지게 된다고 할 것이다.
라. 국토계획법상 개발행위허가 및 토지형질변경이 의제되는 건축법상 건축허가의 경우
국토계획법상 개발행위허가 및 토지형질변경이 의제되는 건축법상 건축허가의 경우, 의제되는 개발행위허가 및 토지형질변경의 성질이 재량행위이므로 건축허가 역시 재량행위의 성질을 가집니다.
1) 관련 법령
국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.>
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)
3. 토석의 채취
4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)
5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16., 2021. 1. 12.>
1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다.
2. 도시ㆍ군관리계획 및 성장관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것
3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것
2) 국토계획법상 개발행위허가 및 토지형질변경허가의 성질
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제 58조 제1항 제4호를 보면, 개발행위허가 기준에 대하여 ‘주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라고 하며, 불확정 법개념의 형식으로 규정되어 있습니다. 이를 통해 볼 때, 개발행위허가는 재량행위로 파악해야 합니다.
대법원 역시 이와 동일한 의견입니다. “구 도시계획법(현행 국토계획법)에 의한 토지형질변경허가에 있어서 허가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부 등의 판단에 관하여는 일단 행정청에게 재량권이 부여되어 있다”라고 판시하였습니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결).
또한 “국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다”라고 판시하였습니다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결).
5. 개발행위허가가 의제되는 건축허가에 대한 사법심사시 고려할 사항들
가. 개발행위허가의 행정계획적 성격
① 행정계획에 대한 사법심사 및 심사강도
행정계획은 행정에 관한 전문적 ․ 기술적 판단을 기초로 행정목표를 달성하기 위하여 행정수단을 종합 ․ 조정함으로써 장래의 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것을 말합니다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결). 행정계획은 장래에 대한 예측을 전제로 행정의 목표를 설정하고 그 목표달성을 위한 수단을 선택하는 것을 내용으로 하는 형성적 성격을 지니므로, 법률에 의하여 행정계획의 기준을 규율하는 것에는 한계가 있습니다. 그 논리적 귀결로 행정이 행정계획의 구체적 내용을 결정할 수밖에 없고, 일반 일반재량보다 훨씬 폭넓은 계획재량을 가지게 됩니다.
② 개발행위허가의 성격(행정계획적 성격을 가지고 있습니다)
이미 토지의 형상이 사실상 대지여서 ‘형상변경’을 위한 공사가 필요하지 않은 경우라도 지목이 대지가 아닌 토지의 경우 ‘성질변경’을 위한 토지형질변경허가가 요구됩니다. 이러한 토지형질변경허가는 전․답 등의 토지의 지목을 대지로 전환하여 장래의 건축물의 건축을 허용할 것인지를 결정하는 기능(건축허용성)을 수행합니다.
개발행위허가를 통해 건축허용성 및 건축허가요건이 결정된다면 이는 실질적으로 개발행위허가가 도시관리계획의 기능을 수행하는 것으로 볼 수 있을 것입니다. 그런데 용도지역제 도시계획만이 수립된 지역(지구단위계획 미수립지역)이나 지구단위계획이 수립되어 있더라도 건축허용성이나 건축단위에 관한 사항이 포함되어 있지 아니한 지역에서는, 행정청이 개발행위허가를 통해 당해 토지의 건축허용성을 일차적으로 판단하고 있습니다. 즉, 우리 법제상 용도지역제 및 지구단위계획이 건축허용성을 완결적으로 정하고 있지 않기에, 개발행위허가가 형식적 의미의 도시관리계획은 아니지만 도시관리계획의 기능을 보충적으로 수행하고 있는 것입니다. 따라서 개발행위허가의 재량성에는 실질적으로는 개별 필지 단위별로 도시계획결정권자의 계획재량도 포함되어 있다고 할 것인바, 이러한 도시계획적 요소가 고려되어 토지형질변경허가에 있어서 행정청에게 상대적으로 폭넓은 재량권이 부여되고 있으므로, 사법심사를 함에 있어서 이를 고려하여야만 합니다.
나. 개발행위허가의 기준
국토계획법령상 개발행위허가의 기준에는 “주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것”, “환경오염 ․ 생태계파괴 ․ 위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”과 같은 불확정개념이 포함되어 있습니다. 불확정개념의 해석‧적용도 원칙적으로 법원의 전면적인 사법심사의 대상이 된다고 할 것이나, 다만 비대체적 결정의 영역, 구속적 가치평가의 영역, 예측결정의 영역, 정책적 결정의 영역, 고도의 전문성이 요구되는 영역 등에서 판단여지가 인정되어 사법심사의 강도가 약화됩니다. 따라서 개발행위허가 기준 중 환경 등에 관한 미래의 사실관계에 대한 예측적 결정 등에 대한 판단 과정에서 행정청에게 “판단의 여지”가 부여되기에 행정청이 “평가의 특권”을 가지게 되고, 행정청에 재량권이 부여되는 영역이 된다고 할 것이므로, 이 점 역시 사법심사 시에 고려하여야 합니다.
다. 헌법상 환경권에 대한 고려
헌법은 행정법의 중요한 법원으로서 행정법의 체계를 형성하는 기능을 합니다. 헌법은 행정작용의 사법심사의 직접적인 척도로 적용되기도 하지만, 특히 행정의 사법에 대한 관계에서의 자율성과 형성의 자유의 범위에 관한 문제를 정하는 법규범으로 매우 중요한 역할을 하는 것입니다. 이는 법원에 있어서는 행정처분에 대한 사법심사의 강도의 문제와 연결될 수 있습니다.
헌법은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다(제35조 제1항). 이러한 환경권의 내용에는 공기 물, 토양 등 자연적 환경을 비롯하여 자연의 경관도 포함되고, 더 나아가 문화적 환경뿐 아니라 사회적 환경도 포함되는데, 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있습니다.
환경정책기본법은 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리 · 의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하고(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가 · 지방자치단체 · 사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있습니다(제2조).
헌법상 환경권과 위 관련 규정은 행정에게 환경을 보호하기 위한 상당히 적극적인 요청을 하고 있습니다. 또한 환경피해는 발생된 이후에 회복하기는 상당히 어려운 불가역적인 것입니다. 환경을 보호하기 위해서는 사후적인 치유보다 사전적인 예방이 보다 효율적일 것임은 분명하고, 환경이익의 침해의 개연성이 나타남에도 그에 관한 우려가 충분히 해소되지 않는다면 국가의 행정은 예방적 조처를 행하여야 함이 마땅합니다(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정).
헌법기관인 행정이 도시계획적 기능을 가지고 있는 개발행위허가의 발령 여부를 결정함에 있어서는 이러한 요청을 충분히 고려하여야 할 것이며, 사법심사 시에도 이 점이 고려되어야 합니다.
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