[건설전문변호사] 건축신고 수리거부 처분과 행정소송
1. 건축허가와 관련된 문제점
일반적 건축허가와 달리 건축허가로 인하여 다른 법령의 인허가가 의제가 될 수 있고, 건축신고에 의한 건축허가가 인정될 수 있으며, 또 건축신고에 의한 건축허가도 다른 법령의 인허가 의제가 되기에, 각 허가처분이나 거부처분이 소의 대상이 될 수 있는지, 소의 대상이라면 그 심사기준과 관련하여 재량행위인지 기속행위인지 등이 문제됩니다.
또한 건축물의 소유자가 건축물이 완성된 상태에서 건축허가 취소처분을 다툴 수 있는지, 건축 허가받은 건물의 인근 주민이 건축허가의 취소를 다툴 수 있는지 등 원고적격 또한 문제입니다. 우선 건축법상 건축허가의 종류를 나누어보고, 그와 관련되어 소의 대상인지와 관련된 쟁점, 그리고 심사기준 및 그에 따른 법원의 판단을 검토하여 보겠습니다.
2. 건축법상 건축허가의 종류
가. 관련 법령
일반적 건축허가
건축법 제11조(건축허가)
① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014. 1. 14.>
④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012. 1. 17., 2012. 10. 22., 2014. 1. 14., 2015. 5. 18., 2015. 8. 11., 2017. 4. 18.>
1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우
2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제4호에 따른 방재지구(이하 “방재지구”라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우
인허가가 의제되는 건축허가
⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009. 6. 9., 2010. 5. 31., 2011. 5. 30., 2014. 1. 14., 2017. 1. 17., 2020. 3. 31.>
1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고
2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고
3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가
4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다.
6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가
7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의
8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가
9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가
10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가
11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(配水設備)의 설치신고
12. 「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고
13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청
14. 「전기안전관리법」 제8조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고
15. 「물환경보전법」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고
16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고
17. 「소음ㆍ진동관리법」 제8조에 따른 소음ㆍ진동 배출시설 설치의 허가나 신고
18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고
19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가
20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가
21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고
22. 「수산자원관리법」 제52조제2항에 따른 행위의 허가
23. 「초지법」 제23조에 따른 초지전용의 허가 및 신고
⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. <개정 2017. 1. 17.>
건축신고에 따른 건축허가
건축법 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.>
1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다.
2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다.
가. 지구단위계획구역
나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역
3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선
4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선
5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축
② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014. 5. 28.>
나. 일반적 건축허가
건축법 제11조에 의하여 건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 합니다. 다만, 위락시설이나 숙박시설을 건축하려는 자나, 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축물을 지으려는 자는 건축법 제11조 제4항의 적용을 받습니다.
다. 인허가 의제되는 건축허가
인허가 의제 제도는 하나의 인 ․ 허가를 받으면 다른 허가, 인가를 받은 것으로 보는 제도를 말합니다. 이처럼 건축법에 인허가 의제 제도를 둔 취지는, 인허가 의제사항과 관련하여 건축허가의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것입니다.
건축법 제11조 제5항에서는 ‘제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다’라고 규정하여 건축허가의 인허가 의제를 인정하고 있습니다. 의제되는 인허가 중 중요한 것은 같은 법 동조 동항 제3호 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가입니다.
라. 건축신고에 따른 건축허가
건축법 제14조에 따르면 소규모 건축물에 대하여 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다. 다만, 이때에도 같은 법 동조 제2항에 따라 같은 건축법 제11조 제5항을 준용하므로, 인허가 의제가 인정될 수 있습니다.
3. 각 건축허가와 관련한 행정청의 행위가 소의 대상이 될 수 있는지 여부
가. 일반적 건축허가
건축주에게는 건축허가를 신청할 법률상 신청권이 있으므로, 건축허가 거부처분에 대하여 소의 대상이 될 수 있음에는 이견이 없어 보입니다.
나. 인허가 의제되는 건축허가
1) 건축허가가 거부된 경우(의제되는 인허가를 대상으로 소를 제기할 수 있는지 여부)
의제효과가 없으므로 의제되는 인허가 거부처분은 실제로 존재하지 않게 되는 것입니다. 따라서 존재하지 않은 인허가 거부처분을 소의 대상으로 삼을 수는 없습니다. 다만, 건축허가 거부처분을 다투면서 의제되는 인허가의 불허가 사유를 다툴 수 있습니다.
이를 구체적으로 설명하면, 건축허가 거부처분을 하면서 그 처분사유로 건축허가 거부사유뿐만 아니라 토지형질변경허가 거부사유 등을 제시하더라도 건축허가 거부처분 외에 별도의 토지형질변경허가 거부처분 등이 존재하는 것은 아닙니다. 따라서 주된 행정처분인 건축허가 거부처분을 쟁송의 대상으로 하고, 주된 행정처분을 한 주무행정기관을 상대방(피고)으로 하여 항고소송을 제기하여야 하고, 그 항고소송에서 의제대상 인 ․ 허가에 관한 하자(공격방어방법)를 주장할 수 있습니다.
2) 건축허가 인용된 경우
대법원은 “의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 ‘부분 인허가 의제’가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고, 이러한 직권 취소·철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다”라고 판시하였습니다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결).
즉, 대법원은 의제된 인허가의 위법을 다투는 경우, 주된 인허가가 아닌 의제된 인허가를 항고소송의 대상으로 할 수 있다고 보았습니다. 의제되는 인허가 역시 유효한 인허가에 해당하므로 이를 대상으로 소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
다. 건축신고의 수리 또는 거부
1) 신고의 법적 성질
신고란 사인이 공법적 효과발생을 목적으로 행정기관에게 일정한 사항을 알리는 행위로서, 신고의 도달만으로 효력이 발생하는 자기완결적 신고와 수리함으로 인하여 효력이 발생하는 수리를 필요로 하는 신고로 나뉩니다.
이를 구별하는 기준은 ① 수리의무규정이 있는지와 수리통지 및 간주규정이 있는지 ② 신고요건이 형식적 요건만을 요구하는지 실질적 요건도 포함되는지를 기준으로 구별하며, 수리의무규정이 있거나 통지 및 간주규정이 있는 경우, 그리고 실질적 요건도 신고요건에 포함되는 경우에는 수리를 필요로 하는 신고로 보고, 위 규정들이 없거나 형식적 요건만을 요구하는 경우에는 자기완결적 신고로 봅니다.
2) 건축법 제14조에 따른 신고
가) 기본적 건축신고
건축법 제14조의 신고를 살펴보면 신고요건을 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축, 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축, 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 등 기본적으로 형식적 요건만을 기준으로 하고 있습니다. 따라서 기본적으로 자기완결적 신고로 봅니다.
나) 인허가 의제되는 건축신고
앞서 살펴보았듯이, 건축신고도 인허가가 의제될 수 있습니다. 그런데 대표적으로 의제되는 인허가인 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가는 같은 법 제58조 제1항 제4호에 따라 ‘주변환경과 조화등’실질적 요건을 허가요건으로 하고 있습니다. 즉, 개발행위허가는 그 행정청의 실질적 판단에 따른 허가가 필요합니다. 따라서 기본적인 건축신고 자체는 자기완결적 신고이지만, 뒤에서 살펴볼 바와 같이 인허가 의제 제도는 절자 집중효만 인정할 뿐, 실체 집중효는 부정하므로, 의제되는 인허가에 실질적 요건에 대한 심사가 포함되어 있으므로, 개발행위허가의제 건축신고는 수리를 필요로 하는 신고에 해당합니다.
3) 신고 수리 또는 수리거부가 소송 대상인지 여부
가) 기본적 건축신고의 경우
(1) 문제점
자기완결적 신고는 그 자체로 효과가 발생하고, 거부처분으로 인하여 어떠한 효과도 발생하지 않으므로 원칙적으로는 처분성을 인정하기 어려우나, 이로 인하여 자기완결적 신고의 거부처분 상대방이 법적 지위의 불안정이 생기는 등 불이익해지므로 이에 대하여 논의가 있습니다.
(2) 처분성을 긍정하는 견해
건축법 시행령에서 규정하고 있는 ‘건축물의 용도 및 규모가 주위환경이나 미관에 지장이 없을 것’이라는 요건은 모법인 건축법의 목적적, 체계적 해석상 충분히 가능한 것을 규정한 경우라고 할 수 있고, 이는 불확정 또는 규범적 개념으로서 실체적 심사 사항이라고 할 것입니다. 최근 대법원 판결에서 건축신고가 ｢건축법｣, ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 중대한 공익상 필요를 이유로 건축신고의 수리를 거부할 수 있다고 판시하고 있습니다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결).
건축법이나 국토계획법 등 관계 법령에서 건축제한의 사유가 존재하지 않음에도 중대한 공익상 필요가 있으면 건축신고의 수리를 거부할 수 있다는 것은, 인허가 의제를 수반하지 않는 건축신고의 경우에도 행정청이 중대한 공익상 필요가 있는지에 관해 실체적인 심사를 할 수 있고, 이를 근거로 거부할 재량이 있다는 것을 의미합니다.
판례가 건축신고에 대한 수리거부의 처분성 판단에 있어서 건축신고의 법적 성질에 따르지 않고 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분 정의 규정에 의거하여 기존에 대법원이 처분성 판단의 기준에 따른 판단을 한 것은 인허가 의제가 수반되는지 여부를 가리지 않고 모든 건축신고가 수리를 요하는 신고라는 중요한 징표라고 할 수 있습니다.
이와 더불어 자기완결적 신고와 수리를 필요로 하는 신고의 구별 자체가 사라지고 모두 수리를 필요로 하는 신고로 봐야한다는 견해가 존재합니다. 이 견해에 따르면, 일반적으로 신고라는 것은 행정청의 낮은 단계의 규제행위이기 때문에 어떠한 형태로든 행정청의 수리가 동반된다는 것이 자연스러운 해석일 것이며, 수리를 필요로 하는 신고와 자기완결적 신고를 구별하게 된 것은 허가가 신고로 전환된 것을 종래의 신고와 구분하기 위하여 제시된 이론에 불과하다는 점을 근거로 들고 있습니다.
(3) 판례
대법원은 “구 건축법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기전의 것) 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것이므로, 행정청이 위 신고를 수리한 행위가 건축주는 물론이고 제3자인 인근 토지 소유자나 주민들의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라 할 수 없다”라고 판시하였습니다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98두19435 판결). 즉 기본적으로 자기완결적 신고의 경우, 행정처분이 아니라고 보았습니다.
그러나 대법원은 “건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다.”라고 판시하면서(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167), 자기완결적 신고인 일반적 건축신고 반려행위도 항고소송의 대상이 될 수 있다고 보았습니다.
나) 수리를 필요로 하는 신고에 대한 수리 또는 거부처분
수리를 필요로 하는 신고의 경우, 신고에 대한 수리 또는 거부처분시에 비로소 법적 효과가 발생하므로 처분이라 할 수 있으므로, 수리 및 거부처분 역시 소의 대상이 될 수 있습니다. 대법원도 동일한 견해입니다.
https://brunch.co.kr/@jdglaw1/121
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법무법인 조율 정동근 변호사
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