[건설전문변호사] 건축허가 명의자와 건축주가 다른 경우
그에 따라 발생하는 법률문제
1. 건축허가 명의자와 건축주가 다른 경우 소유권 귀속의 문제
가. 건축주가 타인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축한 경우
1) 건축허가명의에 기한 소유권보존등기 명의자인 타인 또는 채권자가 신축건물의 소유권을 취득하는가, 아니면 건축주가 신축건물의 소유권을 원시취득하는지가 문제됩니다.
대법원은 “건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고,
한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다”라고 판시하였습니다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결),
즉, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실 변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부와 관계없이 그 소유권을 원시취득한다는 것입니다.
2) 채무 담보를 위하여 채권자 명의로 건축허가를 받은 경우
대법원은 “채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로 완성된 건물의 소유권은 일단 채무자가 이를 원시취득한 후 채권자 명의로 소유권 보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것이라고 한다.”라고 판시하였습니다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결).
결국 건축주인 채무자가 원시적으로 소유권을 취득하나, 담보목적 범위 내에서 채권자에게 소유권이 이전된다고 보고 있습니다.
3) 조합원들이 주택조합 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축한 경우
주택조합이 조합원으로부터 돈을 받아 주택을 건축하는 경우에는, 주택조합 명의로 건축허가를 받아 건축을 한 후 조합원에게 신축건물에 대한 구분소유권 이전등기를 하게 되는데, 문제는 이 경우 신축건물의 원시취득자가 주택조합인지 아니면 조합원인지 불명확합니다.
대법원은 “주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축 절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다”라고 판시하며(대법원ﾠ1995. 1. 24.ﾠ선고ﾠ94다47797 판결), 조합원들이 건물의 소유권을 원시취득한다고 보았습니다.
이는 취득세 및 등록세의 2중의 부담 문제를 해결하기 위한 방안으로 신탁법상의 신탁이론 및 합목적적 해석을 근거로 신축건물의 조합원을 원시취득자로 본 것입니다. 조합원이 원시취득한다고 보지 않고 법인 아닌 단체인 조합이 신축건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 보게 되면 조합원들은 사실상 이중으로 취득세를 물어야 하는 결과가 되기에 조합원들을 원시취득자로 보았습니다.
2. 명목상 건축주와 실제 건축주가 다른 경우에 명목상 건축주에게 시정명령을 하고 그에 대한 불응을 이유로 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부
대법원은 “건축법의 관계 규정상 건축허가 혹은 건축신고시 관할 행정청에 명의상 건축주가 실제 건축주인지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 건축주라도 그것이 자의에 의한 명의대여라면 당해 위반건축물에 대한 직접 원인행위자는 아니라 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담함이 상당한 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 건축주는 자신이 명목상 건축주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 건축주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 하고 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 당해 위반건축물에 대해 건축주 명의를 갖는 자는 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항의 건축주에 해당한다고 보아야 한다.”라고 판시하며(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두5639 판결), 명목상 건축주에 대하여 시정명령이나 이행강제금을 부과하는 것이 적법하다고 보았습니다.
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