[회사법전문변호사] 위법 보수에 대한 이사의 책임
1. 이사의 회사에 대한 손해배상책임
1) 관련 법령
상법 제399조(회사에 대한 책임)
① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. <개정 2011. 4. 14.>
②전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.
③전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.
상법 제399조 제1항에서 정하고 있는 이사의 회사에 대한 책임은 위임계약위반의 채무불이행책임으로 보는 견해와 이사라는 지위의 특수성을 감안하여 민법상의 채무불이행책임과는 다른 특수한 책임, 즉 법정책임으로 보는 견해로 나뉘는데. 통설과 판례는 위임계약의 불이행으로 인한 채무불이행책임으로 보고 있습니다.
대법원은 “상법 제415조, 제400조에 의하여 총주주의 동의로 면제할 수 있는 감사의 회사에 대한 책임은 위임관계로 인한 채무불이행 책임이지 불법행위 책임이 아니므로, 사실상의 1인 주주라 하더라도 감사의 회사에 대한 불법행위 책임을 면제할 수 없다 할 것이다”라고 판시하였습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95다56316판결).
2) 성립 요건 및 입증책임
상법 제399조 제1항의 책임이 성립하기 위해서는 ① 이사의 법령ㆍ정관 위반행위 또는 임무해태 ② 이사의 고의 또는 과실 ③ 회사의 손해 발생 ④ 이사의 법령ㆍ정관 위반행위 또는 임무해태와 손해 발생 간에 상당인과관계가 있어야 합니다.
이 중 객관적 요건인 임무해태행위, 손해발생 및 상당인과관계에 대한 주장ㆍ입증책임은 회사에 있습니다. 법령ㆍ정관위반이 입증되면 이사의 고의 또는 과실이 추정되므로 이사에게 무과실의 입증책임이 있고, 이에 반해 임무해태의 경우 과실을 포함한 임무해태를 이사의 책임을 주장하는 원고가 입증해야 한다는 것이 통설적 견해입니다.
과실책임에도 이러한 결과가 나오는 이유는 회사가 이사가 취한 조치가 적절한 경영판단이 아니었다는 사실까지 입증해야 하기 때문으로 보입니다. 왜냐하면 경영판단원칙에서 요구하는 사항들은 사실상 이사에게 과실이 없을 것을 요구하는 것과 다르지 않기 때문입니다.
과다보수의 경우, 이사가 자신에 대한 과다 보수 지급결정에 개입을 하였다면, 이사의 충실의무 위반으로 인정될 가능성이 크므로 이사가 자신에게 과다보수를 지급하게 하는 행위(예를 들어, 이사회에서의 과다보수를 산정하고 이 산정안을 주주총회에서 그대로 결의하도록 한 경우)는 고의 또는 과실로 회사 재산을 부당하게 유출하는 행위로서 충실의무에 반하게 됩니다. 과다보수액의 과다한 부분은 ‘회사의 손해’일 것이고, 과다보수 지급과 회사의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것입니다. 결국 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 성립합니다.
3) 이사의 회사에 대한 손해배상액의 제한
가) 관련 법령
[상법] 제400조(회사에 대한 책임의 감면)
① 제399조에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다.
② 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제399조에 따른 이사의 책임을 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간의 보수액(상여금과 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함한다)의 6배(사외이사의 경우는 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있다. 다만, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조 제397조의2 및 제398조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제400조 제2항은 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제399조에 따른 이사의 책임을 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간의 보수액(상여금과 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함)의 6배(사외이사의 경우는 3배)를 초과한 금액에 대하여 면제할 수 있다고 규정하고 단서로 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조 제397조의2 및 제398조에 해당하는 경우는 책임의 일부 면제에서 제외하고 있습니다. 이사의 보수가 무보수라면 손해액 산정 기준을 어떻게 잡아야 할지 문제가 있는데. 그 해결책으로는 보수를 받고 있는 다른 이사의 연봉 평균을 계산하는 방안, 정기주주총회에서 이사로 보수를 받고 있는 다른 이사의 연봉 평균을 계산하는 방안, 정기주주총회에서 이사의 보수에 관하여 승인을 하므로 그 때 정해진 그 보수를 l/N하여 기준으로 하는 방법 등을 생각해 볼 수 있을 것 같습니다.
2. 배임죄
1) 관련 법령
[형법] 제355조(횡령, 배임)
②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ( 약칭: 특정경제범죄법 )
제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령ㆍ배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016. 1. 6., 2017. 12. 19.>
1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역
2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
상법 제622조(발기인, 이사 기타의 임원등의 특별배임죄)
①회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사 또는 제386조제2항, 제407조제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 임무에 위배한 행위로써 재산상의 이익을 취하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1984. 4. 10., 1995. 12. 29., 1999. 12. 31., 2011. 4. 14.>
②회사의 청산인 또는 제542조제2항의 직무대행자, 제175조의 설립위원이 제1항의 행위를 한 때에도 제1항과 같다. <개정 1984. 4. 10.>
이사가 위법하게 과다보수를 지급하게 한 경우 형법, 특정경제법, 상법에 의하여 처벌받을 수 있습니다. 상법상 특별배임죄는 형법상의 업무상 배임죄와 비교할 때 배임행위의 피해 주체가 “본인”이 아닌 “회사”가 되지만, 기타 범죄 구성요건이나 법정형은 동일합니다. 다만, 실무적으로는 이사 등의 배임행위에 대하여 상법상 특별배임죄 대신 형법의 업무상 배임죄를 적용하여 특가법을 통한 가중처벌을 하는 경향이 있습니다.
2) 배임죄 성립요건
가) 임무에 위배하는 행위
대법원은 배임행위에 대하여 “처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위”라고 판시하였습니다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결).
나) 재산상의 이익 및 본인의 재산상 손해
배임죄가 성립하기 위해서는 이사 등의 임무 위배 행위를 통하여 “재산상의 이익” 취득이 이루어지고 결과적으로 본인에게 손해가 발생되어야 하는데, 이러한 재산상의 이득 및 손해에 관하여 대법원은 “재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함”이라고 판시하였습니다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결).
또한 대법원은 재산상 손해에 대한 판단에 대하여 “재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다.”라고 판시하였습니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013판결).
다) 배임의 고의
대법원은 “배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 등 참조), 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것”이라고 판시하였습니다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결).
3) 경영상 판단으로 배임죄를 면할 수 있는지 여부
대법원은 “회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다.”라고 판시하여(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결), 경영상 판단은 배임죄 성립에 영향이 없음을 밝혔습니다.
4) 대주주의 양해를 얻는 경우 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부
대법원은 “주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다.”라고 판시하며(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503판결), 대주주의 양해는 배임죄 성립에 영향이 없음을 밝히고 있습니다.
5) 이사회 또는 주주총회가 존재하는 경우 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부
대법원은 “대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화 될 수는 없다.”라고 판시하였습니다(대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012판결).
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