[부동산전문변호사] 주택조합가입계약의 취소, 해제
1. 기망행위의 의미
대법원은 “상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다”라고 판시하였습니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313판결).
2. 지역주택조합 가입계약 체결 과정에서 조합의 토지 확보율에 대한 과장
가) 기망행위가 인정되어 가입계약 취소가 인정되는 경우
① 광고한 토지 확보율에 비하여 현저히 낮다는 점(예를 들어, 토지 확보율을 97%로 광고하였는데 실제로는 34.2%인 경우)
② 최초 예정하였던 사업면적 중 80%, 95%를 취득하지 못하여 사업면적을 축소하였음에도 지역주택조합설립인가 또는 주택건설사업계획승인을 받지 못하였다는 점
③ 토지사용권원 확보현황은 사업의 추진이나 조합원의 모집에 있어 중요한 사항이라는 점
[주택법 제11조, 제15조, 주택법 시행령 제16조 제2항 제2호에 따르면 지역주택조합설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 하고, 주택건설사업계획의 승인을 신청하려면 주택건설대지의 95% 이상의 소유권을 확보하여야 한다. 또한, 지역주택조합은 통상 조합의 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고 그 후 사업승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되는 것이어서, 조합설립 전에 이루어지는 조합설립 추진업무가 매우 중요하고 그 진행과정에서 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많으며, 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 경우가 많다(서울남부지방법원 2020. 6. 10. 선고 2019가단252817 판결).]
④ 지역주택조합 또는 추진위원회가 토지소유자로부터 매도의향서를 교부받은 경우, 이는 부지를 '매도할 의향'이 있다는 것에 불과하여 해당 부지의 사용권원을 확보하였다고 보기 어렵다는 점
나) 기망행위가 부정되어 가입계약 취소가 인정되지 않는 경우
① 토지계약완료(100%)’나 ‘토지 100% 매매계약 확보’등으로 홍보하였어도 조합가입계약 체결 당시 조합설립인가 기준(80%)을 넘어 조합설립인가를 받았거나, 차후에 사업부지 매입률이 95% 이상이어서 사업진행에 큰 무리가 없는 수준인 경우(서울고등법원 2021. 6. 11. 선고 2020나983판결, 창원지방법원 2019. 11. 28. 선고 2019가합54002판결 등 참조)
② 광고지 등이 작성 주체나 배포 시기가 확인되지 않아 조합이 기망행위를 했다는 직접증거가 될 수 없다는 점
③ 지역주택조합 또는 추진위원회 사업부지의 94%, 95%를 확보하였다고 광고하였을 뿐 그 소유권을 취득하였다고 광고한 사실이 없는 경우
④ 토지 확보 비율은 그 개념이 명확히 정해진 것이 아니어서 토지사용 승낙서 등을 통한 토지 사용권원 확보 비율, 매매계약 체결 비율, 소유권 이전 비율 등 계산 방법에 따라 다소 차이가 있을 수 있다는 점
⑤ 사업 부지에 대하여 매매계약을 체결하였다는 점
⑥ 추후 소유권이전등기까지 마쳐 확정적으로 사업 부지를 확보하였다는 점
다) 지역주택조합 가입 과정에서 제3자(업무대행사)에 의한 사기 인정여부
(1) 일반론
대법원은 “상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기·강박에 해당하지 아니한다” 라고 판시하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다60828, 60835 판결).
(2) 업무대행사가 제3자인지 판단 시 고려되는 사항
지역주택조합 또는 추진위원회가 업무대행사에 사업추진에 따른 조합 업무를 위탁하여 수행하게 하면서,
① 조합원 모집 및 관리 등에 관한 업무대행사의 모든 행위는 지역주택조합 또는 추진위원회의 사전승낙에 따르도록 정하였는지 여부
② 조합원 모집 건별로 지역주택조합 또는 추진위원회의 승인을 받게 하였는지 여부
③ 업무대행사가 지역주택조합 또는 추진위원회의 승인 없이 독자적으로 업무를 수행할 경우 용역계약을 해지하는 것으로 정해져 있는지 여부
(3) 제3자에 해당하는 경우
지역주택조합이 업무대행사의 기망행위에 대해 알고 있는지에 따라 사기에 따른 취소 가능 여부가 결정됩니다.
3. 조합 가입계약 체결 과정에서 조합 측이 총회결의가 없음에도 분담금 전액 환불을 내용으로 하는 안심보장증서를 교부한 경우
가) 취소를 인정하는 논리(서울중앙지방법원 2022. 4. 26. 선고 2021가합539662판결 등 참조)
① 지역주택조합은 법인격 없는 사단이고, 주택조합의 사업추진은 조합원들이 납부한 분담금을 통하여 이루어지므로, 지역주택조합이 조합원들로부터 수령하여 보유하고 있는 조합원분담금 등은 조합원들이 집합체로서 소유하는 총유물에 해당합니다.
② 지역주택도합이 신규가입자에게 조합원분담금을 전액 반환하는 것을 내용으로 하는 보증서를 작성하여 주는 것은 총유물 자체의 감소를 발생시키는 행위로서 총유물의 처분에 해당합니다.
③ 이러한 총유물의 처분은 조합원들의 의결이 존재해야 하며, 이러한 의결이 없다면 이러한 약정은 유효하지 않습니다.(설령 조합원들로부터 조합이 보증서 관련 약정을 체결할 권한을 위임받았다 하더라도, 위임약정만으로 총회 결의가 있었다고 볼 수 없어 유효하다고 볼 수 없습니다.)
④ 지역주택조합사업은 그 특성상 장래의 진행경과를 예측하기 어렵고 사업이 지연되거나 무산될 위험성이 높으므로, 조합원분담금의 전액 환불에 관한 약정의 존재는 조합원들이 사업의 안정성 또는 분담금의 상실 위험성을 고려하여 지역주택조합 가입계약 체결 여부를 결정할 때 중요한 고려사항이 됩니다.
⑤ 따라서 지역주택조합은 신규조합원들에게 총회 결의를 거친 사항인지, 거치지 않았다면 추후 총회 결의로써 부결될 수 있다는 점을 고지하여야 할 의무를 부담합니다.
⑥ 설령 조합원 분담금 전액 환불약정이 추후 추진위원회의 총회 결의를 거쳐 유효하게 된다고 하더라도, 추진위원회와 같은 지역주택조합은 주택조합사업의 완료 시까지 조합원들이 지급한 분담금 등을 재원으로 하여 경비를 지출하는 한편 별다른 수익 활동이 없습니다. 따라서 사업이 중간에 무산될 경우 추진위원회가 조합원에게 이미 납부된 조합원 분담금을 전액 환불하지 못할 가능성이 큽니다.
나) 취소를 부정하는 논리
① 증서를 교부할 당시 조합원들이 조합가입계약을 체결하고 납부할 분담금 등은 아직 추진위원회에 들어오기 전이어서 추진위원회가 소유하는 총유물 그 자체라고 볼 수 없으므로, 증서는 총유물의 처분에 관한 것이라기보다는 장차 납부될 분담금 등을 일정한 조건을 이행하지 못할 시 환불하기로 하는 약정으로서 단순한 채무부담행위에 불과한 것으로 보아야 한다는 점.
② 추진위원회 단계에서 추진위원회가 안심보장증서의 내용과 같은 약정을 체결함에 있어 추진위원회의 총회 결의가 필요하다고 단정하기 어려운 점
③ 계약서상 조합 가입을 신청하는 자들이 납부하는 분담금 중 업무대행비 명목으로 특정된 금액의 돈을 사업추진 비용으로 사용한다는 점을 명시하고 있어 향후 사업승인 불가시 조합원들에게 환불할 분담금을 마련한 능력이 없을 것이라고 단정하기도 어려운 점
④ 조합가입계약과 더불어 반환약정을 한 당사자들의 의사를 해석하면 조합원이 납부한 분담금은 반환약정에서 정한 조건이 불성취되거나 조합이 설립되었을 때 비로소 총유물이 되는 것으로, 그 전까지는 일종의 계약금으로 보관되는 금원으로 해석하는 것이 당사자들의 의사에 부합하는 것으로 보인다는 점
4. 조합 가입계약 체결 후 지정된 호수가 변경된 경우
가) 취소를 부정하는 논리
① 지역주택조합의 아파트 배분은 사업 완료 후 확정되지만 사업추진단계에서도 건축할 수 있는 세대수, 건축계획 등이 대략적으로 정해지므로 조합원들 간에 동·호수를 배분하기 위해 조합원 가입 시 동·호수를 지정할 필요성이 있다는 점
② 호수 지정은 조합원 분담금액과도 연계되어 있다는 점
③ 변동성이 많은 지역주택조합사업의 특성에 비추어 조합원가입계약서에 동·호수를 특정하여 기재한 것은 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 지정한 동·호수를 공급하겠다는 취지라는 점
④ 조합가입계약서상 사업계획승인 완료 후 위 조합원들에게 지정한 동·호수가 확정되고, 사업계획승인 과정에서 지정한 동·호수의 공급이 불가능한 경우 대체공급이 가능하도록 명시하고 있다는 점
⑤ 홍보자료 등에도 아파트가 지역주택조합이 시행하는 아파트임을 분명하게 표시하고 있는 점
나) 취소를 인정하는 논리
① 주택조합 설립 추진 단계에서 조합가입 희망자들에 대하여 장차 조합원이 배정받게 될 동·호수를 특정할 수 없다는 점
② 조합추진위원회 스스로 마련한 계약서의 세부 조항에 동·호수는 추첨에 의하여 정해진다는 점을 명기하고 있다는 점
5. 조합 가입계약 체결 과정에서 조합 측이 토지 용도지역 변경 여부에 따라 주택건설 가능 여부가 결정된다는 사실을 고지하지 않은 경우
가) 취소를 긍정하는 논리
① 사업추진이 불가능할 수 있다는 사정은 조합가입계약 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로 이를 고지하지 않은 것은 고지의무 위반에 해당하다는 점
② 사업부지의 용도지역 변경 여부가 유동적인 것이어서 사업추진이 불가능할 수 있었으므로, 추진위원회로서는 조합원에게 그와 같은 사정을 미리 고지하여 조합원으로 하여금 조합가입계약 체결 여부를 결정할 수 있게 하여야 한다는 점
③ 도시관리계획으로 결정이 되면 달라질 가능성은 있으나 당연히 그렇게 되는 것은 아니라는 점
나) 취소를 부정하는 논리
① 조합원들이 확정된 사업계획에 따라서 아파트를 분양받는 것은 아님이 분명하지만 그러한 주택 매입의 경제적 부담이 무거운 현실에서 가능한 범위 내에서 그보다 낮은 합리적인 비용을 선투자하여 미래의 주거를 확보하기 위한 목적으로 일정한 불확실성이 있는 가운데 선택을 하는 입장에서 조합가입계약을 체결한 것이라는 점
② 지역주택조합의 경우 향후 사업예정부지의 용도지역이 아파트 건축에 적합하게 변경되는 것을 가정하고서 지역주택조합 아파트 건축 사업을 추진하기도 하는 점
③ 용도지역 변경의 가능성을 고려하면 가입계약에서 제시된 사업규모에 해당하는 건축물의 건축이 절대적으로 불가능하다고 단정하기 어려운 점
④ 조합가입계약서상 조합원들이 지역주택조합(또는 추진위원회)에 위임한 사업에 대한 권한 범위에는 사업 인·허가 업무, 지구단위계획수립용역업체 등 업무추진에 따른 관련업체 선정 등의 업무가 포함되어 있다는 점
⑤ 지역주택조합 또는 추진위원회는 실제로 관할관청에 제1종 일반주거지역에서 제2종 일반주거지역으로 변경하는 사항을 포함한 지구단위계획(안)을 제안하여, 행정절차를 진행하고 있다는 점
6. 조합 가입계약 체결 과정에서 조합 측이 추가분담금 미발생을 약속하였으나, 실제로 추가분담금이 발생한 경우
① 지역주택조합은 특정 지역에 거주하는 다수의 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합으로서 지역주택조합이 시행하는 주택건설사업은 조합원 분담금을 주된 재원으로 진행된다는 특수성을 가지고 있다는 점
② 조합원들은 일반적인 주택 분양계약과 달리 단순한 매수인의 지위에 있는 것이 아니라 주택건설사업을 공동으로 시행하는 단체의 구성원이 되며, 위와 같은 사정을 고려할 때 분담금은 일반적인 주택 분양계약에서 확정적으로 정해지는 매매대금과는 성질상 차이가 있다는 점
③ 지역주택조합이 시행하는 주택건설사업은 그 진행과정에서 토지매입, 자금조달, 시공사 선정 등 여러 가지 변수가 많고 사업이 종료되기까지 상당한 시간이 소요되어 사업 내용이나 비용이 변경될 가능성이 매우 높고, 그에 따라 분담금이 변경될 여지가 많으며, 이러한 사정은 조합원들도 예상할 수 있었다는 점
④ 조합가입계약서상 '추가분담금 발생 시 이익금으로 충당하고, 부족할 경우 총회 의결을 통해 조달방안을 결정한다'라고 정하고 있는 점
⑤ 조합가입계약서상 ‘상기 납부대금의 납부 일정 및 차수별 납입금액은 인·허가 및 사업진행 사항에 따라 변동될 수 있으며, 사업승인 이후 확정함’이라고 기재되어 있다는 점
⑥ 조합계약서상 사업인허가 과정에서 분양면적 증감 및 사업규모 변경이 있을 수 있다'라거나, '조합원 납부금액 중에는 토지 및 건물 소유권 이전 및 보유에 따른 비용 및 제세공과금과 각종 원인자부담금(상·하수, 학교용지 전용부담금, 광역교통시설부담금 등)은 포함되어 있지 않다'라고 기재되어 있다는 점
⑦ 조합원들이 추가분담금 관련 사항을 숙지하였음을 확인하는 내용의 각서를 제출한 점
⑧ 조합대표자등이 추가분담금이 없다고 한 사실이 있더라도 이는 추가분담금 계획이 없다는 것이지 추가분담금이 없다고 확정적으로 설명한 것이 아니라는 점
등을 근거로 추가분담금을 이유로 한 취소는 부정되는 경우가 많습니다.
7. 기망행위 인정시 반환금액
반환범위에 관하여 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 부당이득 반환의 책임이 있고, 악의의 수익자만이 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 책임이 있습니다. 한편, 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 지는바, 조합원이 지역주택조합 또는 추진위원회가 악의의 수익자라는 점에 관하여 주장·입증 책임을 부담합니다.
여기서 '악의'라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족합니다.
조합원이 지역주택조합이 악의의 수익자라는 점을 입증하지 못한다면, 지역주택조합 또는 추진위원회는 민법 제749조 제2항에 따라 악의의 수익자로 간주되는 사건 소장 부본 송달일부터 분담금에 대한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.
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