[회사법전문변호사] 전환사채의 발행절차
Convertible bond issuance procedure
Ⅰ. 전환사채의 개념
전환사채(CB, Convertible Bonds)란 주식으로 전환할 수 있는 권리 즉 주식으로의 전환권이 인정되는 사채를 말합니다. 일반채권과 똑같이 만기일이 정해져 있고 그때까지는 정기적으로 이자가 지급되는 채권입니다. 전환사채가 주식으로 전환되면 신주가 발행되는 것과 동일한 효과를 발생하기에 전환권자는 주주의 자격을 취득하고 회사의 채무는 감소하는 반면 발행된 주식액면 가액만큼의 자본이 증가하게 됩니다.
전환사채는 무보증, 높은 발행가액, 낮은 이율 등을 특징으로 하고 있어, 발행회사는 일반사채보다 유리한 조건으로 사채를 발행할 수 있고, 전환권행사를 통하여 기업의 재무구조를 개선시키는 효과가 있을 뿐만 아니라, 장기적인 안목으로 바라보면 회사가 유리한 조건으로 자금을 조달하여 성장하면 결국에는 주주도 무상주의 교부나 배당의 증가로 이익을 누리고, 투자자들에게는 신축적인 자산운용을 가능하게 하는 등의 많은 이점을 가지고 있습니다.
즉, 전환사채권자는 발행회사의 경영상태가 부진하여 주가가 낮아서 전환권을 행사할 매력이 없는 경우에는 사채권자로서의 확정이자를 지급받고, 경영상태가 호전되어 주가가 전환가격을 상회할 때에는 전환사채의 가격도 주가의 상승에 따라 상승하므로 전환사채를 그대로 매각하여 매매차익을 얻든지 주식으로 전환하여 주주로서의 지위를 누리거나 주식을 매각할 수 있는 것입니다. 이러한 이점들 때문에 본질적 목적인 자금조달 뿐만 아니라 재무구조개선을 위한 목적으로 주로 활용되고 있습니다.
그러나 최근 경영권방어, 편법증여, 지배권의 양도, 소수주주의 축출을 통한 지배권강화 등 회사의 이익이 아닌 지배주주 등의 이익을 위해서 전환사채제도를 활용되는 등 악용되는 사례도 있습니다. 1996년 한화종합금융과 1997년 미도파의 경영권 분쟁 사건, 1996년 삼성에버랜드의 편법증여 및 지배권승계 사건 등이 그 예입니다.
Ⅱ. 전환사채의 발행절차
1. 주주총회 또는 이사회의 결의
상법 제513조 제1항에 따라 주식회사는 정관에서 전환사채의 발행을 금지하고 있지 아니하면 전환사채를 발행할 수 있습니다.
상법상 회사는 합명회사, 합자회사, 주식회사와 유한회사의 4종으로 분류하여 규정하고 있으며, 이중 유한회사는 명시적으로 사채를 발행할 수 없다고 규정하고 있지는 않지만, 상법 제600조 및 제604조에서 합병 및 조직변경의 경우 사채의 상환완료를 조건으로 하기 때문에 유한회사는 일반사채를 비롯한 모든 종류의 사채를 발행할 수 없습니다. 합명회사와 합자회사의 경우 사채를 발행할 수 있는가에 대해 긍정성과 부정설로 나뉘고 있지만, 합명회사와 합자회사는 주식을 발행할 수 없기 때문에 전환사채 등과 같은 주식관련사채는 발행할 수 없습니다.
그러나, 회사의 정관은 주주총회의 특별결의를 통하여 변경할 수 있어, 회사의 정관에서 전환사채의 발행을 금지하고 있다고 하더라도 회사는 정관변경을 통하여 전환사채를 발행할 수 있기 때문에 정관상 전환사채발행금지는 실질적으로 무의미합니다.
상법 제513조 제2항 본문은 "제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다."라고 규정하고 있어 전환사채의 발행은 원칙적으로는 정관의 기재사항입니다. 그러나 정관에서 전환사채의 모든 것에 대하여 규정하게 되면 정관의 내용과 다른 전환사채는 발행할 수 없을 뿐만 아니라 발행하려고 하여도 발행이전에 정관변경을 하여야 하고, 정관변경은 주주총회의 특별결의에 의하기 때문에 결국 주주총회에 전환사채발행에 대한 모든 것을 위임하는 것과 동일한 결과를 초래할 수 있습니다. 실무에서 대다수의 주식회사는 정관에서 전환사채에 대해 구체적으로 규정하지 않고 추상적으로 규정하고 있습니다.
정관에서 주주총회에 위임하지 않는 한 전환사채를 발행하기로 결정하는 것은 이사회의 권한입니다. 특히 주주배정에 있어서 이사회는 전환사채의 총액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환청구기간, 주주에게 인수권이 부여된 전환사채액 등 정관에 기재되어 있지 아니한 모든 것을 결정합니다. 제3자배정인 경우 정관의 정함이 없는 한 이사회는 주주외의 자에게 전환사채를 발행하는 것과 발행할 전환사채액만을 결정할 수 있고(상법 제513조 제2항 제6호), 그 밖의 전환가액, 전환기간 등은 정관의 규정 또는 주주총회의 특별결의로 결정합니다(상법 제513조 제3항).
상법 제513조(전환사채의 발행)
① 회사는 전환사채를 발행할 수 있다.
② 제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 전환사채의 총액
2. 전환의 조건
3. 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용
4. 전환을 청구할 수 있는 기간
5. 주주에게 전환사채의 인수권을 준다는 뜻과 인수권의 목적인 전환사채의 액
6. 주주외의 자에게 전환사채를 발행하는 것과 이에 대하여 발행할 전환사채의 액
③ 주주외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다. 이 경우 제418조 제2항 단서의 규정을 준용한다. <개정 2001. 7. 24.>
④ 제3항의 결의에 있어서 전환사채의 발행에 관한 의안의 요령은 제363조의 규정에 의한 통지에 기재하여야 한다.
2. 전환조건의 결정
주주총회 또는 이사회는 발행금리, 만기보장수익율, 전환가액 등 전환조건을 결정하여야 합니다. 전환조건 중 주주 및 투자자들이 가장 민감한 것은 전환권 행사의 기준가액이자, 전환권행사로 인한 신주발행시 그 신주의 인수가액인 전환가액입니다.
전환조건 중 전환가액에 민감한 이유는 전환사채권자가 전환권을 포기하지 아니하고, 전환권을 행사하였을 때 전환가액에 따라 전환될 주식수가 달라지고, 전환 후 주가가 상승하는 경우 시세차익을 실현시킬 수 있기 때문입니다. 전환가액을 전환사채발행시 전환가액을 특정하는 것이 일반적이나, 시가전환, 전환비율으로 하는 경우도 있습니다. 뿐만 아니라 전환사채발행 후 회사의 자본구조 또는 주가의 변경에 따라 전환조건을 변경할 수 있는 특약조항인 희석화방지조항(Antidilution Clause 또는 Anti-dilution Provision)의 포함여부 및 그 내용을 결정하기도 합니다.
[시가전환이란 전환사채를 주식으로 전환하는 경우 주식의 시가를 전환가격의 기준으로 삼는 것을 말합니다. 여기서 말하는 시가는 전환할 때의 시가가 아니라 전환사채의 모집신고서가 효력을 발생하기 전 일정일의 주가 또는 수일간의 주가평균을 기준으로 하며 이것을 일정한 프리미엄으로 결정하여 그 후의 주가변동과는 관계없이 고정됩니다.
전환비율이란 전환가액을 금액으로 정하는 것이 아니라, 전환사채 한 단위당 전환이 인정되는 보통주식의 수를 말합니다. 예컨대, 어떤 기업이 단위당 액면가액 100,000원의 사채를 발행하면서 이 사채의 소유자에게 단위당 50주의 보통주식으로 전환할 수 있는 옵션을 부여하였다고 하면 이 전환사채의 전환비율은 50이 됩니다. 그러나, 전환비율은 전환가액을 특정하는 것과 그 실질은 동일합니다].
3. 전환사채의 발행(모집)
회사는 주주배정, 제3자배정방식으로 전환사채를 모집할 수 있습니다.
가. 주주배정
주주배정이란 기존주주에게 전환사채인수권을 부여하는 것으로, 정관에 정함이 없으면, 이사회의 결의사항입니다. 주주배정의 경우에 주주의 보유주식수에 따른 비율로 전환사채인수권을 배정하여야 하며, 특정주주에게만 배정하거나, 더 많은 전환사채를 배정하는 것은 주주평등원칙에 위배되기 때문에 주주배정에 해당한다고 볼 수 없고, 제3자배정에 해당합니다.
상법 제418조 제1항은 주주에게는 신주발행시 우선적으로 인수할 수 있는 우선적 신주인수권을 부여하고 있는데, 이러한 우선적 인수권을 전환사채에도 인정해야 하는지의 문제가 있습니다. 전환사채에 있어 명시적으로 우선적 인수권을 규정하고 있지는 않지만, 상법 제513조 제3항 본문은 주주이외의 자에게 전환사채인수권을 부여하기 위해서는 정관의 규정 또는 주주총회의 특별결의를 거치도록 하고 있고, 상법 제418조 제2항의 단서를 준용함으로써 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 그 목적을 제한하고 있는 규정상 우선적 인수권을 인정하고 있다고 해석하는 것이 타당합니다.
나. 제3자배정
제3자배정은 발행회사가 회사의 임원, 종업원, 거래은행 등 주주이외의 자에게 전환사채의 인수권을 부여하여 그들에게 전환사채를 발행하는 것이며, 넓은 의미에서 공모 또한 제3자배정에 해당합니다. 여기서 제3자는 주주이외의 자를 의미하지만, 주주라고 하더라도 주주이외의 자격으로 전환사채인수권을 부여받은 경우에는 제3자에 해당합니다.
주주가 아닌 제3자에게 전환사채인수권을 부여하는 경우 그 전환조건이 인수권자에게 유리하게 발행된다면, 신주를 유리하게 발행하는 것과 같기 때문에 반사적으로 기존주주의 이익을 해치게 됩니다. 기존주주의 이익을 보호하기 위하여 상법에서는 제3자배정인 경우 주주배정시보다 엄격한 절차적 요건과 목적요건을 규정하고 있습니다.
절차적 요건으로, 상법 제513조 제3항에서는 제3자배정시 전환사채의 액, 전환조건, 전환대상주식, 전환기간 등에 대해서 정관에 규정을 두게 하거나, 주주총회의 특별결의를 거치도록 하고 있습니다. 즉, 이사회가 제3자배정을 하고자 결의한 경우에도 정관의 규정 또는 주주총회의 특별결의를 요구하고 있는 것입니다. 상법 제513조 제2항에서는 정관의 규정에 따라 주주총회의 결의로 전환사채의 발행에 관해서 결정할 수 있다고 규정하고 있는데, 이때의 주주총회의 결의는 보통결의로써 이사회의 결의에 갈음할 뿐이고, 이 규정에 근거하여 주주총회에서 전환사채를 발행하더라도, 제3자배정인 경우에는 정관의 규정 또는 주주총회의 특별결의를 거쳐야 합니다.
정관규정 또는 주주총회의 특별결의로만 제3자배정이 가능하다고 제한적으로 해석하면, 정관규정이 이자율, 전환조건, 전환기간 등 모든 것을 규정하고 있거나, 주주총회에서 발행에 관한 모든 사항을 결정하여야 합니다. 이 경우 정관의 규정에 따른 내용이 아니면 제3자에게 전환사채를 발행할 수 없기 때문에 정관규정 이외의 내용으로 발행하기 위해서는 정관을 변경 또는 주주총회의 특별결의가 있어야 합니다.
그러나, 정관변경을 위한 주주총회 또는 전환사채발행을 위한 주주총회를 개최하기 위해서는 상당한 기간이 소요되기 때문에 회사의 자금조달 필요성을 충족시키는 것은 사실상 불가능합니다. 따라서 제3자배정의 경우에도 정관 또는 주주총회에서 전환사채의 발행에 관해서 이사회에 위임하는 것이 가능합니다. 이때 주주총회의 결의로써 이사회에게 제3자배정에 관한 권한을 위임하기 위해서는 보통결의가 아닌 특별결의가 있어야 됩니다.
이사회에게 위임하는 경우 그 범위를 어느 정도까지 허용하는가가 문제됩니다. 대법원은 전환사채의 제3자배정에 관하여 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 않지만, 일정한 기준을 정하고 그 기준을 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 것은 허용된다고 판시하고 있습니다.
[대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결]
구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건을 그때그때의 필요자금의 규모와 긴급성, 발행회사의 주가, 이자율과 시장상황 등 구체적인 경제사정에 즉응하여 신축적으로 결정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 따라서 주주총회의 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 전환의 조건 등을 미리 획일적으로 확정하여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하여 실제로 발행할 전환사채의 구체적인 전환의 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것도 허용된다.
4. 전환사채발행의 등기
전환사채를 발행한 때에는 납입완료 후 2주간내에 본점소재지에서 전환사채의 등기를 해야하며, 이때 등기사항은 전환사채의 총액, 각 전환사채의 금액, 납입금액, 전환조건, 전환기간 등입니다(상법 제514조의2). 일반사채와 달리 전환사채에 있어 등기를 요구하는 것은 전환사채가 전환권의 행사로 인하여 주식으로 전환되면 주주의 구성이 변할 뿐만 아니라, 자본이 증가하기 때문에 공시할 필요가 있어 법정등기사항으로 정하고 있습니다.
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