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by 정동근 변호사 Jul 23. 2019

저작권 침해 시 체크해야 할 사항

1. 저작권 보호


저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 뜻합니다(자적권법 제2조 제1항). 저작권법은 어문저작물, 음악저작물, 연극저작물, 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물 등을 저작물로 규정하고 있지만(제4조), 이러한 규정은 예시적 규정에 해당하고 인간의 사상과 감정을 표현한 창작물이면 모두 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당합니다. 저작권법은 인간의 사상 또는 감정 자체, 즉 아이디어를 보호하는 것이 아니라, 그것의 ‘표현’을 보호하고 있습니다. 따라서 아무리 독창적인 아이디어를 가지고 있다고 하더라도, 그것이 작품 등으로 표현되지 않은 경우에는 저작물이 아니게 됩니다.


저작권은 저작물을 창작한 때로부터 바로 발생하고 등록이나 출판 등 어떠한 절차나 형식의 이행을 요구하지 않습니다(무방식주의). 이는 특허청에 출원하여 등록을 받아야 권리가 생기는 특허권, 상표권, 디자인권 등 산업재산권과 구별됩니다. 저작물에 흔히 표시되는 ©표시는 과거 저작권의 발생에 관해 방식주의를 취하고 있던 세계저작권협약(UCC)에 의한 것인데, ©표시를 하지 않은 저작물도 저작권법의 보호를 받는 데 아무런 지장이 없습니다.


시, 소설, 음악, 회화와 같은 전통적인 저작물 외에 최근에는 안무, 건축설계도, 골프장 코스, 디자인 로고, 캘리그라피, 캐릭터저작물, 퍼블리시티권 등이 새로이 저작권법에 의해 보호를 받는 사례가 늘어나고 있습니다.



2. 공동저작물과 위탁계약에 의한 저작물


영화, 드라마, 컴퓨터프로그램 등의 저작물은 전통적인 저작물과는 다르게 여러 사람들의 공동작업에 의해 창작되는 경우가 많습니다. 공동작업에 의한 창작은 여러 사람들이 각자의 기여를 통해 저작물을 창작하는 경우도 있고, 발주처가 외부 업체에 위탁을 하는 경우도 있습니다.


공동작업에 의한 창작방식은 저작자를 누구로 정할 것인지, 저작권은 어떠한 방식으로 귀속되는지에 대한 문제부터 저작권 계약 방식의 문제까지 복잡한 문제가 발생합니다. 최근의 저작권 분쟁 사례를 살펴보면, 단독 저작물에 관한 분쟁보다는 공동작업 또는 위탁계약에 의한 저작권 분쟁 사례가 훨씬 많은 비중을 차지하고 있습니다.


가. 공동저작물


공동저작물이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자가 창작에 기여한 부분만을 따로 분리하여 이용할 수 없는 저작물을 말합니다. 예를 들어, 2명의 작가가 공동으로 시나리오 창작 작업을 한 경우, 여러 명의 만화가가 공동으로 만화를 창작한 경우 등이 이에 해당합니다.


이때 2인 이상이 공동으로 창작하였다는 것은 단순히 아이디어를 제공했다는 정도로는 부족하고 실질적으로 창작행위에 참여했어야 합니다. 이와는 달리, 창작에 여러 사람이 관여하여 하나의 저작물로 완성한 경우에도, 각자의 창작부분이 분리되어 이용 가능한 경우에는 공동저작물이 아니라 결합저작물이 됩니다. 예를 들어 음악저작물은 곡과 가사가 분리되어 각각 이용 가능한 결합저작물이 됩니다.


공동저작물로 성립하게 되면 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 않고는 이용허락이나 양도, 출판권 설정 등은 효력이 없습니다. 다만 공동저작물의 저작재산권이 침해 당한 경우에는 단독으로도 권리구제 행위를 할 수 있습니다. 공동저작물의 이용에 따른 이익은 특약이 없다면 저작물의 창작에 이바지한 정도에 따라 각자에게 배분되는데, 각자의 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정합니다(제48조 제2항).


공동저작물에 관해서는 공동저작자 확인에 관한 분쟁, 공동저작물 지분에 관한 분쟁, 공동저작물의 이용허락 및 양도에 관하여 공동저작자들의 합의에 관한 분쟁 등이 주로 문제가 됩니다.


나. 위탁계약에 의한 저작물


외부업체에 홍보책자나 홈페이지 등을 위탁하여 제작하는 경우, 의뢰자 혹은 발주처가 제작비용을 지불하였고 제작을 의뢰하였기에 해당 결과물에 대한 저작권을 가진다고 생각하는 경우가 많습니다. 이 경우 훗날 해당 결과물을 변형하여 이용하거나 다른 업체를 통하여 추가제작을 의뢰하는 경우 저작권 분쟁이 발생하는 경우가 많습니다. 특히 위탁계약 시 저작권이 누구에게 귀속되는지에 대한 명시적 약정을 하지 않은 경우, 저작권 분쟁이 발생할 가능성이 큽니다.


특히 위탁계약에 의해 프로그램을 제작하였으나 저작권 귀속에 대한 약정을 하지 않은 경우, 해당 프로그램의 소스코드를 위탁자에게 제공하여야 하는지에 관한 문제도 발생합니다. 그러므로 프로그램 저작권을 양도하였거나 소스코드를 제공하겠다는 특약이 없었다면 제작업체가 발주처에 소스코드를 제공해야 할 의무는 없습니다.


현실적으로 위탁계약 시 저작권이 누구에게 귀속되는지에 대한 명시적 약정을 하지 않는 경우가 대부분이기 때문에 저작권 분쟁이 발생합니다. ‘용역계약에 의한 결과물은 갑의 소유로 한다’와 같은 내용으로 계약서를 작성한다고 하더라도 저작권이 아닌 소유권만 의뢰자에게 귀속될 수 있으므로 위탁계약 체결 시부터 변호사와 상담하는 것이 필요합니다.


저작자는 원칙적으로 저작물을 창작한 자가 되지만, 예외적으로 저작권법상 업무상저작물의 요건이 충족되는 경우에는 법인 등이 저작자가 됩니다. 위탁계약에 의해 작성된 결과물이 업무상저작물로 인정되어 그 제작을 의뢰한 쪽이 저작자가 될 수 있는지의 여부는 법인 등과 ‘사용관계’가 인정되어야 합니다.


판례는 ‘사용관계’의 의미를 실질적인 지휘•감독 관계에 있는지에 따라 판단합니다(서울고등법원 2007. 12. 12. 선고 2006나110270 판결). 따라서 위탁•도급계약서 수급인은 독립적 지위에서 자신의 재량에 의하여 활동한다는 점에서 ‘사용관계’가 인정되지 않을 가능성도 있습니다.


다만 컴퓨터 프로그램과 관련하여 ‘①주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 ②이를 위탁 받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발•납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 법인 등이 프로그램저작자가 된다’는 취지의 판례(대법원 2000. 11. 10. 선고 98다60590 판결 등)가 있어 위탁•도급계약의 경우에도 업무상저작물이 성립될 수 있습니다.


나아가 정부와의 사이에 소프트웨어의 개발•제작•생산•유통 등과 이와 관련된 사업, 정보시스템에 관한 사업 등 소프트웨어 용역계약이 체결된 경우에는 저작권법 이외에도 기획재정부계약예규인 ‘용역계약일반조건’이 적용되므로 주의를 요합니다. 발주기관인 정부와 계약상대자가 계약목적물을 공동으로 소유하는 경우에 당사자 사이에 특약이 없는 한 공유자 일방에게 지식재산권의 복제, 배포, 개작, 전송 등의 사용•수익을 할 수 있도록 정하고 있기 때문입니다.


그러므로 정부와의 사이에 소프트웨어 관련 계약을 체결함에는 이와 같은 사정을 예상하여 계약서를 작성하는 것이 바람직합니다. 발주처가 유지보수 등을 이유로 계속해서 소스코드 제공을 요구하는 경우에는 한국저작권위원회의 프로그램 임치제도를 이용할 수 있습니다. 임치제도를 이용하면 제작자는 소스코드의 비밀을 보장받을 수 있으며, 이용허락을 받은 자는 제작사가 폐업하는 경우에도 안전하게 유지보수를 받을 수 있다는 이점이 있습니다.




3. 프로그램 / 게임개발 저작권보호


소프트웨어를 보호하기 위한 법적인 제도는 크게 영업비밀, 저작권, 특허권이 있습니다. 소프트웨어가 외부에 공개되지 않고 영업비밀로서의 요건을 갖춘 경우에는 영업비밀보호법에 의한 법적 보호를 받을 수 있고, 소프트웨어가 특허를 받은 경우 특허로서 보호받을 수도 있습니다.


또한 소프트웨어는 창작과 동시에 권리가 발생하는 저작권으로 보호받을 수도 있습니다. 최근 컴퓨터프로그램은 그림, 동영상, 음악 등의 종합저작물로서의 성격을 가지고, 프로그램 내부에 포함된 그림, 동영상, 음악 등이 개별적으로 저작권을 가지고 있는 경우도 많아 복잡한 법률분쟁이 발생하고 있습니다.


가. 프로그램


저작권법은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시•명령으로 표현된 창작물을 ‘컴퓨터프로그램저작물’로 규정하고 보호하고 있습니다.


컴퓨터 운영체제(OS), 응용소프트웨어, 게임, 전자제품의 임베디드 소프트웨어(Embedded Software), 스마트폰 애플리케이션 등이 이에 해당합니다. 스마트폰 애플리케이션의 경우 구글의 플레이 스토어(Play Store), 애플의 앱스토어(App Store)에서 프리웨어(Free Ware)로 배포하였다고 하더라도, 무료 이용의 범위를 넘어선 저작권 침해행위에 해당하는 경우에는 저작권법의 보호를 받을 수 있습니다.


나. 게임개발


게임개발은 개발사가 직접 프로그래머를 고용하여 자체 개발을 하는 경우도 있지만, 위탁계약을 통해 외주개발을 하는 경우도 많습니다. 이 때 게임의 저작권이 누구에게 있는지에 대한 분쟁이 많이 발생하는데, 기획 단계에서부터 전문 변호사의 도움을 받아 법적인 위험을 최소화하는 것이 바람직합니다. 위탁계약을 통해 외주개발을 하는 경우에 원칙적으로 위탁 계약서를 기준으로 게임의 저작권이 누구에게 귀속되는지를 판단합니다.


다만 계약서에 게임의 저작권 귀속여부를 명확하게 기재하지 않았다면 일정한 요건 하에 개발사가 저작권을 가지게 됩니다. 개발사가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고, 이를 위탁 받은 제작사가 당해 프로그램을 오로지 개발사만을 위해서 개발•납품하여 결국 개발사의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 개발사가 게임의 저작권자가 됩니다.



4. 저작권의 공정이용


저작권법은 저작권을 보호함과 동시에 저자물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 하고 있습니다(제1조).


다시 말해 저작권자를 보호함과 동시에 합리적인 범위에서는 저작권자의 허락 없이도 저작물을 이용하게 하여 문화발전을 도모하는 것입니다.


저작권법은 정치적 연설, 공공저작물, 학교교육, 시사보도, 공표된 저작물의 인용, 사적 이용을 위한 복제 등의 경우에는 일정한 요건 하에 저작물을 자유롭게 이용할 수 있도록 규정하고 있습니다. 또한 저작권법 제35조의 3은 “저작물의 통상적인 이용 방법과 출돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도•비평•교육•연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있습니다.


저작권의 공정이용에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 ①영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격, ②저작물의 종류 및 용도, ③이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, ④저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려합니다.


실제 소송에서 저작권의 공정이용은 항변 사유 내지 방어방법으로서 기능을 합니다. 즉, 저작권자가 저작권 침해를 이유로 민•형사상 법적 조치를 취했을 경우, 이용자는 자신의 저작권 이용행위가 ‘공정이용’에 해당한다고 주장함으로써, 저작권 침해주장에 대하여 대응할 수 있는 것입니다.



5. 저작권계약


저작권은 저작인격권과 저작재산권으로 분류되고, 저작인격권과 저작재산권은 다시 하위 권리로 분류가 됩니다. 그래서 저작권을 권리의 다발이라고 부릅니다. 저작권의 이러한 특성 때문에 저작권 계약은 경우의 수가 다양하며, 정확한 용어를 사용하여 계약을 체결하지 않을 경우 분쟁의 발생 가능성이 커지는 위험이 있습니다. 저작권 계약은 크게 단순 ‘이용허락계약’과 ‘양도계약’으로 분류됩니다.


이용허락계약의 경우 ‘단순 이용허락계약’과 ‘독점적 이용허락계약’으로 나뉘며, 이용범위, 기간과 이용료 등이 계약의 중요 내용이 됩니다. 양도계약의 경우 저작재산권 중 어떤 권리를 양도할 것인지 즉, 양도범위가 가장 중요한 내용이 되며, 그 외 양도기간, 양도인과 양수인의 의무, 양도대금 등도 계약의 중요 내용이 됩니다.


저작권 계약은 출판, 컴퓨터프로그램, 그래픽 디자인, 영화, 공연예술, 연예인•대중문화예술인의 전속계약 등에서 특히 문제가 많이 됩니다. 저작권 계약을 체결 시, 전문 변호사의 도움을 받으면 저작권 분쟁의 가능성을 미리 차단할 수 있는 장점이 있습니다.



6. 저작권 침해시 구제 방법


가. 민사적 구제


현재 저작권을 침해하고 있는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있습니다. 다만 침해정지청구권을 행사하기 위해서는 권리침해가 현존하고 있어야 합니다. 권리침해가 아직 발생하고 있지는 않지만, 가까운 장래에 발생할 우려가 있는 경우에는 침해의 예방조치를 구할 수 있습니다(제123조 제1항).


저작권자는 위와 같이 침해의 정지 또는 예방 등을 청구내용으로 하는 본안소송을 제기하면서, 가처분신청을 동시에 하면서 권리구제의 신속성을 도모할 수 있습니다. 저작권자는 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있습니다. 이 경우 실제 저작권자가 입은 손해액을 입증하기가 곤란한 점을 고려하여 저작권법은 저작물이 한국저작권위원회에 등록되어 있는 경우에 한하여 법정손해배상 제도를 인정하고 있습니다. 침해된 저작물마다 영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원, 그 외의 경우에는 1천만원을 한도로 상당한 금액의 배상을 청구할 수 있습니다(제125조의 2).


나. 형사적 구제


저작권의 침해에 대하여 저작권법은 형사상 벌칙도 아울러 규정하고 있습니다. 저작재산권침해, 저작인격권침해, 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 저작물을 공표하는 등 부정발행, 출처명시위반행위 등의 경우 형사상 벌칙을 받게 됩니다. 다만 일정한 행위의 경우 피해자의 고소가 있어야만 처벌할 수 있는 친고죄로 규정되어 있습니다.

법무법인 조율 정동근 변호사

지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회)

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