[부동산전문변호사] 청구이의의 소
Ⅰ. 청구이의의 소의 의의 및 성질
청구이의의 소는 청구권의 소멸·저지사유나 예외적으로 부존재사유를 들어 집행력을 배제하기 위한 것으로(민사집행법 제44조), 집행권원의 집행력 자체의 배제를 구하는 소입니다. 따라서 이미 집행된 개개의 구체적인 집행행위의 불허를 구하는 것은 허용되지 않습니다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71다1008판결).
파산절차에서 파산채권으로 확정되어 파산채권자표에 기재되면 그 채권자표의 기재는 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제460조에 의하여 파산채권자 전원에 대하여 확정판결과 같은 효력을 가집니다. 그런데 위와 같이 확정된 채권자표의 기재가 확정판결과 같은 효력을 갖는다고 하더라도 채권자는 파산절차가 종결된 후에 이르러서야 비로소 위 법률 제535조 제2항에 의하여 채권자표의 기재에 의거하여 강제집행을 할 수 있을 뿐입니다. 따라서 파산절차가 종결되지 아니하는 한 중간배당금의 지급에 따라 확정파산채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 파산관재인이 이를 청구이의의 소의 사유로 삼아 확정파산채권에 관한 채권자표의 기재에 대한 집행력의 배제를 구할 수 없습니다(대법원 2007. 10. 11 선고 2005다45544, 45551 판결).
가집행선고가 있는 종국판결은 집행권원이지만 상소로써 이의사유를 다툴 수 있으므로 청구이의의 소에 의하여 집행력의 배제를 구할 수 없습니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827판결). 한편 집행권원이 있다고 하더라도 집행권원으로 작용하기 이전에 그 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소의 제기는 허용되지 않습니다.
청구이의의 소의 성질에 관하여는 이행소송설, 확인소송설, 구제소송설, 명령소송설 등 다양한 견해가 주장되고 있으나 청구이의의 소는 집행권원에 기한 강제집행을 장래에 향하여, 정지·취소시키는 형성적 효과를 갖는다고 보아 소송법상 형성의 소로 보는 견해가 실무의 다수 입장입니다(형성소송설).
한편 담보권실행을 위한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위해서는 , ① 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 법 제86조 제1항의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고, 법 제86조 제2항의 규정에 따라 집행정지명령을 받거나, ② 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고, 법 제275조에 의하여 준용되는 법 제46조 제2항의 규정에 따라 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있습니다. 그러나 이 경우 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없습니다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결, 2018. 11. 15. 선고 2018다38591 판결).
민사집행법 제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.
제86조(경매개시결정에 대한 이의신청) ① 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다.
제86조(경매개시결정에 대한 이의신청) ② 제1항의 신청을 받은 법원은 제16조 제2항(집행에 관한 이의신청)에 준하는 결정을 할 수 있다.
제275조(준용규정) 이 편에 규정한 경매 등 절차에는 제42조 내지 제44조 및 제46조 내지 제53조의 규정을 준용한다.
제46조(이의의 소와 잠정처분) ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있을 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.
대법원은 위 ②의 담보권의 효력을 다투는 소(채무부존재확인의 소, 저당권말소등기청구의 소)를 법 제44조의 청구이의의 소에 준하는 것(채무이의의 소)으로 보고 있습니다(대법원 1976. 3. 15. 선고 75그7 판결, 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결).
Ⅱ. 청구이의 사유
1. 집행채권의 부존재·소멸 또는 위법집행
청구이의사유는 집행권원에 표시된 집행채권의 전부 또는 일부의 부존재나 소멸·저지입니다.
청구이의의 소는 부당한 강제집행이 행해지지 않도록 하려는 데 있으므로, 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 뒤에 변경·소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에도 이를 허용함이 상당합니다.
대법원 판례도 원고의 손해배상채무가 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 원고에게 이미 소멸한 채권의 존재를 주장 유지하여 위의 확정판결을 받은 사안에서 “이와 같은 피고들의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이므로 이는 허용되지 아니한다.”라고 판시하여 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제 집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 이 경우에도 이의의 소를 허용해야 한다는 입장을 분명히 하였습니다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결).
2. 신의칙 위반 또는 권리남용의 경우
강제집행이 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하는 경우도 청구이의사유에 포함됩니다.
대법원 판례는 “확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다.”라고 판시하여 이 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 하였습니다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결).
위의 경우처럼 실체상의 권리라도 그 행사가 권리남용에 해당되는 때에는 권리행사로서 인정받지 못하고 그 권리의 실현이 저지되는데, 이는 청구권의 소멸사유는 아니지만 청구권의 행사를 저지하는 실체상의 청구에 관한 사유로서 이러한 청구권에 기한 집행은 변론종결 뒤에 생긴 사유가 되므로 판례의 입장이 정당하다는 견해가 있습니다.
3. 이의사유의 존재시기
집행권원 가운데 확정판결의 경우 청구이의사유는 변론종결 뒤에 생긴 사유에 한합니다. 따라서 변론종결 전에 생긴 사정은, 가령 채무자가 그러한 사정이 있음을 과실 없이 알지 못하여 변론종결 전에 이를 주장하지 못한 것이라 하여도, 청구이의의 사유로 삼을 수 없습니다.
그러나 집행권원 가운데 기판력은 없고 집행력만 있는 경우에는 집행권원이 만들어지기 전의 사유를 청구이의사유로 삼을 수 있습니다. 기판력이 없는 집행권원에 대한 청구이의의 소에서는 기판력의 시적 범위에 따른 제한이 적용되지 않기 때문입니다.
대법원 판례도 “확정된 개인회생채권에 관한 개인회생채권자표의 기재에 기판력이 없는 이상 그에 대한 청구이의의 소에서도 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않는다. 그러므로 청구이의의 소송심리에서는 개인회생채권 확정 후에 발생한 사유뿐만 아니라 개인회생채권 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 심리ㆍ판단하여야 한다.”라고 판시하여 이를 긍정하고 있습니다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다204131 판결).
따라서 집행증서, 확정된 지급명령·이행권고결정, 배상명령과 같이 집행력만 있고 기판력이 없는 경우에는 처음부터 청구권의 성립에 흠이 있는 경우에도 청구이의의 소를 제기할 수 있습니다.
가. 판례상 변론종결 뒤의 청구이의사유로 본 경우
(1) 변론종결 뒤 상계권 행사의 경우
당사자 양쪽의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 집행권원인 확정판결의 변론종결 뒤에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 당사자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의사유가 됩니다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결).
(2) 변론종결 뒤 채무 일부에 대한 공탁금 수령의 경우
확정판결의 변론종결 전에 이루어진 채무의 일부에 대한 공탁에서 채권자가 변론종결 뒤 그 공탁금을 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우에는 그 한도 내에서 적법한 청구이의사유가 됩니다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다51359 판결).
(3) 변론종결 뒤 채권자취소권이 소멸된 경우
채권자취소소송에서 피보전채권이 인정되어 사해행위취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 됩니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결).
Ⅲ. 신청 및 재판
1. 관할법원
청구이의의 소의 관할법원은, ① 집행권원이 확정판결이면 제1심판결 법원(법 제44조 제1항, 제57조, 제56조 제5호), ② 집행권원이 지급명령이면 그 지급명령을 내린 지방법원(법 제58조 제4항), ③ 집행권원이 집행증서이면 채무자의 보통재판적의 지방법원(법 제59조 제4항 본문)입니다.
민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소) ① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.
제57조(준용규정) 제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제58조 및 제59조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용한다.
제56조(그 밖의 집행권원) 강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다. 제5호 소송상화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것
제58조(지급명령과 집행) ④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원이 관할한다.
제59조(공정증서와 집행) ④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다.
제25조(집행력의 주관적 범위) ① 판결이 그 판결에 표시된 당사자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람에 대하여 집행하거나 그 사람을 위하여 집행할 수 있다.
이러한 관할법원은 직분관할로서 전속관할에 속합니다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 판결을 대상으로 하는 청구이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속합니다.
2. 당사자적격
청구이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 집행권에 채무자로 표시된 사람, 그 승계인 그 밖의 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받은 사람입니다(법 제25조 제1항 본문). 그리고 이러한 사람의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기할 수 있습니다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결).
청구이의의 소에서 피고적격이 있는 사람은 집행권원에 채권자로 표시된 사람, 그 승계인 그 밖의 집행권원에 기초하여 강제집행을 신청할 수 있는 사람입니다.
대법원 판례는 피고적격과 관련하여 “집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 따라서, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.”고 판시하여 청구이의의 소의 피고적격은 집행권원에 채권자로 표시된 사람, 그 승계인 그 밖의 집행권원에 기초하여 강제집행을 신청할 수 있는 사람임을 분명히 하였습니다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결).
나아가 양도인이 집행문을 부여받지 않은 상태에서, 양수인이 승계집행문을 받은 경우에는 양도인이 다시 집행문을 부여받을 가능성이 없으므로, 이러한 면에서도 양도인을 상대로 한 청구이의의 소는 이를 제기할 이익이 없다는 견해도 있습니다[유남근, “승계집행문이 부여된 경우 당초 발행된 집행문의 효력, 집행당사자 적격 및 청구이의의 소의 당사자적격,”판례연구(부산판례연구회) 21집(2010. 2.), 777쪽 이하].
3. 소의 이익
청구이의의 소는 집행문을 부여받기 전·후를 불문하지만, 집행이 종료된 후에는 소의 이익이 없습니다. 따라서 이 경우에는 부당이득반환청구나 손해배상청구만이 가능합니다.
대법원 판례도 “공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행 불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효이었기 때문에 이에 기한 강제집행이 무효가 되어 집행이 끝나지 않았다는 이유를 내세워 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 노릇이므로 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다.”고 판시하여 집행이 종료된 후에는 소의 이익이 없다고 하였으며(대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결, 1997. 4. 25. 96다52489 판결),
의사의 진술을 명하는 판결이 확정된 경우에도 “대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 채무자가 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다.”고 판시하여 집행이 종료된 후에는 소의 이익이 없다는 일관된 태도를 유지하고 있습니다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결).
4. 재판
청구이의의 소에서 이의사유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 합니다(법 제44조 제3항). 이는 채무자가 제출할 수 있는 모든 이의사유를 하나의 청구이의의 소에 집중하도록 하는 데 그 취지가 있습니다. 하나의 이의사유를 내세워 패소한 후 다른 이의사유를 내세워 다시 청구이의의 소를 제기함은 기판력에 의하여 허용되지 않습니다.
청구이의의 소는 강제집행을 계속하여 집행하는데 영향을 미치지 아니합니다(법 제46조 제1항). 청구이의의 소가 제기된 경우 ① 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, ② 사실에 대한 소명이 있을 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 따라 강제집행의 정지·속행·취소 등 일정한 잠정처분을 할 수 있습니다(법 제46조 제2항).
민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소) ③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.
제46조(이의의 소와 잠정처분) ① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다.
이러한 잠정처분은 청구이의의 소가 계속 중임을 요합니다. 대법원도 “집행증서에 대하여 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 채무부존재확인의 소를 제기한 것만으로는 이러한 잠정처분을 할 요건을 갖추었다고 할 수 없다.”고 판시하여 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다고 결정한바 있습니다(대법원 1981. 8. 21. 선고 81마292 결정, 2003. 9. 8. 선고 2003그74 결정).
수소법원은 청구이의의 소의 판결에서 앞서와 같은 잠정처분을 할 수 있으며, 이미 한 잠정처분에 대하여 취소·변경 또는 인가할 수 있습니다(법 제47조 제1항). 이러한 사항에 대하여는 직권으로 가집행선고를 하여야 하고, 이에 대해서는 불복할 수 없습니다(법 제47조 제2항, 제3항).
법원은 청구가 이유 있는 경우에는 채권자에 대해 집행권원에 기한 강제집행의 불허를 선고하고, 청구가 이유 없는 경우에는 청구기각판결을 하여야 합니다. 다만 집행채권이 가분적일 때에는 일부인용판결을 할 수도 있습니다.
대법원 판례는 “강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다.”고 판시하여 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제나 공탁에 의하여 소멸되었다고 하여도 변상하여야 할 집행비용이 남아있는 경우 일부인용판결을 한 사례가 있습니다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결, 2012. 5. 24. 선고 2011다105195 판결).
다만 대법원 판례는 건물철거판결에 대하여 “건물철거의무는 일체로서 집행되어야 할 의무이고 가분적인 것이라 할 수 없으므로 일부인용판결을 할 수 없다.”고 판시한바 있습니다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카2771 판결).
한편 집행증서상 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있는 경우 대법원은 “집행권원상의 청구권과 동시이행관계에 있는 반대의무의 존재가 인정되는 경우 법원으로서는 본래의 집행권원에 기한 집행력의 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라 집행청구권이 반대의무와 동시이행관계에 있음을 초과하는 범위에서 집행력의 일부 배제를 선언하는 판결을 하여야 한다.”고 판시하여 이러한 소송에서 법원이 취해야 할 조치를 확인한바 있습니다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012다75123, 75130 판결).
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